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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
El compliance como atenuante y excluyente de la
responsabilidad penal empresarial en México*
Compliance as a mitigating and excluding
corporate criminal liabilityin Mexico
Nohemí Bello Gallardo*
Aníbal Serafín Camacho Balderas**
Abstract
The federal criminal code (CPF) in Mexico
contemplates criminal compliance as a permanent
control body, mitigating criminal liability for legal
entities (RPPJ), up to a quarter, without indicating its
origin as excluding the RPPJ, while in the common
legislation some codes give it that character, but
without presenting unied criteria, so this exploratory
research, through the qualitative method, aims
to review international and national regulations,
in order to verify in which cases and under what
conditions it is appropriate to grant it the character
of mitigation and/or exclusive of RPPJ.
Keywords: Críminal Compliance, Organizational
control. Mitigating and excluding criminal liability
Resumen
El Código Penal Federal (CPF) en México contempla
el criminal compliance como órgano de control
permanente, atenuante de la responsabilidad
penal para las personas jurídicas (RPPJ), hasta en
una cuarta parte, sin señalar su procedencia como
excluyente de la RPPJ, mientras que en la legislación
común algunos códigos le dan dicho carácter, pero
sin presentar criterios unicados, por lo que esta
investigación de tipo exploratoria, mediante el
método cualitativo, tiene como objetivo revisar
la normativa internacional y nacional, a efecto
de vericar en qué casos y en qué condiciones
corresponde otorgarle el carácter de atenuante
y/o excluyente de RPPJ.
Palabras clave: Compliance en materia penal,
Control de organización, atenuante y excluyente
de la responsabilidad penal.
* Dra. en Derecho Público, Universidad Veracruzana, Docente Universidad Autónoma de Querétaro, Miembro del SNI (CONACyT).
Con reconocimiento PRODEP. Líder del CAC - 128 derechos humanos y globalización. dra.nohemibg@gmail.com
** Abogado UASLP, con maestría en Ciencias Jurídicas UAQ y en proceso de titulación en el doctorado en Ciencias Jurídicas por
la misma institución. eaglesly@hotmail.com
Cómo citar este artículo:
Nohemí Bello & Aníbal Camacho., El compliance como atenuante y excluyente de la
responsabilidadpenal empresarial en México, 11 Just. & Der. 8 (2023).
Historial del artículo:
Recibido: 08 de junio de 2023
Aceptado: 18 de septiembre de 2023
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Artículo de reflexión Propuesta de criterios
mínimos de aplicación del compliance en materia
penal en México, del doctorado en Ciencias
Jurídicas del posgrado de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Querétaro, en
que la autora fue directora de tesis y el autor,
estudiante.
I. Introducción
A partir de la promulgación en México del Código
Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y
la inclusión de la figura de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (RPPJ), adoptada
por el Estado mexicano, a través de diversos
tratados internacionales como la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de 15 de noviembre de
2000 (Convención de Palermo)
1
y la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción de 31 de
octubre de 2003 (Convención de Mérida), suscritas
por México, en fechas 4 de marzo de 2003 y 20
de julio de 2004 respectivamente
2
, y con ello, de la
inclusión también de la diversa figura del compliance
en materia penal, también llamado programa de
cumplimiento o control de organización, dirigido
a la prevención y gestión de delitos, previsto en la
reforma del artículo 11 bis del Código Penal Federal,
como excluyente hasta en una cuarta parte de la
pena para las personas jurídicas.
Esta es una investigación documental
exploratoria con un enfoque cualitativo y se dirige
a estudiar los antecedentes, concepto y estructura
del compliance en materia penal, de forma
que, se analicen en la legislación internacional,
disposiciones en la materia, a efecto de vericar
¿qué elementos son necesarios para que el
compliance opere como atenuante y excluyente
de la RPPJ en la legislación en México?
1 HERNÁNDEZ Salmerón, Guillermo. México y la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, REVISTA MEXICANA
DE POLÍTICA EXTERIOR n. 78, 126, 128 y 129 (2006).
2 Rojas Armandi, Víctor. Los tratados internacionales sobre
corrupción, En: Méndez-Silva, Ricardo (coord.) LO QUE TODOS
SABEMOS DE LA CORRUPCIÓN Y ALGO MÁS 169 Y 170 (2010).
Finalmente, se analiza la legislación penal en
México, tanto federal como de materia común, con
el propósito de vericar la presencia y estructura
lógica de dichas disposiciones y con objeto de
comprender su funcionamiento como excluyentes
o atenuantes de la responsabilidad penal para las
empresas en el país. A partir de ello se muestran
los aspectos en los que se presentan deciencias,
así como se sugirieren mejoras, se señalan
hallazgos y observaciones para su optimización.
Cabe citar, que existen autores de referencia
en México como el doctor Miguel Ontiveros
Alonso, que abundan en el tema del análisis
del compliance como atenuante o excluyente
de la RPPJ, sin embargo, al investigar en este
trabajo, se encuentran artículos que abordan la
problemática y que exponen puntos coincidentes
con los hallazgos de esta investigación. Es decir, la
posibilidad de que el compliance sea excluyente, y no
solo atenuante de la RPPJ, que pueda tener un mayor
grado de disminución de la pena y que puedan
también existir agravantes de la RPPJ, pero con otras
perspectivas que en su oportunidad se señalarán.
II. Antecedentes, Concepto
y elementos del compliance
en materia penal en México
1. Antecedentes del compliance
como atenuante y excluyente
de RPPJ en México.
En México el compliance en materia penal tiene
antecedente en la gura de la RPPJ, que, a su vez,
tiene antecedente en los Trust de los Estados
Unidos de Norteamérica, que eran monopolios
limitados por la Ley Sherman Antitrust, al nal del
siglo XVIII
3
.
3 Alfonso Miranda Londoño y Juan David Gutiérrez Rodríguez,
Historia del derecho de la competencia, REVISTA BOLIVIANA DE
DERECHO, núm. 3, 215-267 (2007)
10
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Al entrar en vigencia el CNPP en México,
en 2014, se implanta la RPPJ que, a su vez, da
nacimiento al compliance en materia penal en
México, al establecerlo como atenuante de la RPPJ
en su artículo 422:
A las personas jurídicas, con personalidad
jurídica propia, se les podrá aplicar una
o varias de las siguientes sanciones: I.
Sanción pecuniaria o multa; II. Decomiso de
instrumentos, objetos o productos del delito;
III. Publicación de la sentencia; IV. Disolución,
o V. Las demás que expresamente determinen
las leyes penales conforme a los principios
establecidos en el presente artículo. Para
los efectos de la individualización de las
sanciones anteriores, el Órgano jurisdiccional
deberá tomar en consideración lo establecido
en el artículo 410 de este ordenamiento y el
grado de culpabilidad correspondiente de
conformidad con los aspectos siguientes: a)
La magnitud de la inobservancia del debido
control en su organización y la exigibilidad de
conducirse conforme a la norma
4
.
En el que podemos observar que el debido
control en su organización que menciona es el
compliance. De la misma manera, el último párrafo
del artículo 11 bis del CPF, establece:
En todos los supuestos previstos en el artículo
422 del Código Nacional de Procedimientos
Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta
en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho
que se les imputa, las personas jurídicas contaban
con un órgano de control permanente, encargado
de vericar el cumplimiento de las disposiciones
legales aplicables para darle seguimiento a las
políticas internas de prevención delictiva y que
hayan realizado antes o después del hecho que
se les imputa, la disminución del daño provocado
por el hecho típico
5
.
Con lo que observamos que el compliance
es llamado por el CPF y el CNPP “órgano de
control permanente, encargado de verificar el
4 CÓD. NAL. DE PROCED. PENALES, art. 422.
5 CÓD.PENAL FED. art. 11 bis.
cumplimiento de disposiciones aplicables…”, así
como “control de organización”.
Sin embargo, el compliance tiene origen en las
prescripciones médicas, posteriormente en la
prevención y gestión de riesgos en la empresa,
y años más tarde en materias diversas como el
“trade compliance” o compliance de negocios,
que son antecedentes del criminal compliance
o compliance en materia penal. Según Sagristá
Saluceda en la revista española de cardiología,
“el término «compliance» tiene un significado
de sumisión, obediencia, que desde el punto de
vista médico se podría expresar como el grado en
que el comportamiento de una persona o de un
enfermo, coincide con los consejos del médico.
En castellano se suele traducir por la palabra
cumplimiento”
6
.
Finalmente, Muriel Bedolla menciona: “La
práctica de compliance nace en el derecho
anglosajón, mediante la promulgación en Estados
Unidos de la Foreign Corrupt Practices Act (en
adelante FCPA) o Ley de Prácticas Corruptas en
el Extranjero, en español, el 20 de diciembre de
1977”
7
.
De esta manera, se puede observar que el
compliance como excluyente y atenuante de la
RPPJ en México es establecido por el CPF a partir
de la inclusión de la gura de la RPPJ en que se le
da la calidad de atenuante hasta en una cuarta
parte de la penalidad. Esto tiene antecedentes
relacionados con prescripciones médicas, de
prevención y gestión de riesgos en materia de
seguridad, operacional y comercial y, propiamente,
en materia jurídica en las ramas civil, fiscal,
laboral, mercantil, etcétera. Formalmente, en
documentos como la Ley de Prácticas Corruptas
en el Extranjero, de los Estados Unidos.
6 SAGRISTÁ Sauleda, Jaume, Compliance in Healthcare and
Research, REVISTA ESPAÑOLA DE CARDIOLOGÍA, (2001) https://
www.revespcardiol.org/en-com pliance-in-healthca re-research-
articulo-13019380
7 Muriel Bedoya, Bernarda Soa. Compliance: Su evolución Y
desafíos En Ecuador: ¿Hacia dónde Ir?». USFQ LAW REVIEW (marzo
5, 2023) https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/lawreview/
article/view/993
11
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2. Concepto de compliance
El compliance, también llamado ‘control
de organización’, ‘sistema o programa de
cumplimiento’, surge para la prevención de
riesgos y la gestión de siniestros, que son la
materialización de los riesgos, es decir, cuando
el riesgo se materializa, y comienza a operar
en las prescripciones médicas. Luego, se
emplea el término en materias de seguridad,
operacional, de negocios, fiscal, penal, entre
otras Sobre lo anterior, Clavijo Jave refiere: “es
interesante apuntar que, en los primeros siglos
de la humanidad, los riesgos que las personas
enfrentaban provenían de la naturaleza, por lo
que el control sobre tales riesgos era imposible”
8
.
De esa manera el compliance se emplea de forma
práctica, tal vez, con mucha anticipación a la RPPJ.
Cambridge Dictionary reere que compliance
se traduce como conformidad, docilidad y
obediencia, y proviene de la lengua inglesa y,
aunque no tiene una traducción según lo regulado
por la Real Academia Española (RAE)
9
, se emplea
como cumplimiento, sumisión, obediencia. En
terminología médica, por ejemplo, hace referencia
al cumplimiento de las prescripciones por los
pacientes.
En ese sentido, Elizalde González en relación con
el compliance reere que se trata de un “término
casualmente muy conocido por los médicos
intensivistas en siología pulmonar, pero que aquí
tiene otro signicado muy diferente y que tiene su
origen en la expresión en idioma inglés «to comply
with», que significa algo así como «cumplir con» (una
regla, una ley o una norma)”
10
.
Nieto Martín comenta en su Manual de
cumplimiento penal en la empresa que “El término
cumplimiento normativo (compliance) es uno
8 Clavijo Jave, Camilo. Criminal compliance en el derecho penal
peruano. REVISTA DE DERECHO PUCP, núm. 73, julio-noviembre,
2014, pp. 625-647 (marzo 5, 2023) https://www.redalyc.org/
pdf/5336/533656136023.pdf.
9 Cambridge Dictionary, (marzo 5, 2023) https://dictionary.
cambridge.org/es/diccionario/ingles-espanol/compliance
10 MURIEL Bedoya, Bernarda Sofía. Op. cit.
de los más vagos e inexpresivos que se haya
acuñado jamás. Por sí sólo no dice apenas nada,
salvo lo evidente: actuar conforme a la legalidad,
entendiendo legalidad en un sentido amplio,
que abarcaría el cumplimiento de obligaciones
procedentes de la ley (civil, penal, administrativa,
laboral, del mercando de valores, etc.), pero
también las directrices internas de la empresa y
en especial su código ético”
11
.
Por su parte, Velasco Núñez explica: “El
cumplimiento normativo —o compliance— es un
concepto extenso que abarca, por un lado, tanto
el cumplimiento (observación) de las normas de
ius cogens o hard law, propias del ordenamiento
jurídico en el que la corporación, empresa o
persona jurídica debe coexistir y a las que se debe
someter, como, por otro, el de los valores internos
que se autoimponga voluntariamente, como
soft law, para conseguir elevados estándares de
ética (la social y la propia) en el ejercicio de su
actividad”
12
.
Cabe mencionar que las Organizational
Sentencing Guidelines (OSG) estadounidenses,
como referentes de medición de la culpabilidad
de las personas jurídicas citan: “Los compliance
programs o programas éticos y de cumplimiento
efectivo, son aquellos diseñados para eximir o
atenuar la responsabilidad de la persona jurídica
mediante la prevención y detección de conductas
delictivas en el seno de las empresas”
13
.
Un concepto más es aportado por Bernarda
Muriel Bedolla quien cita al Comité de Compliance
corporativo de los Estados Unidos, el cual
establece: “Compliance es el conjunto de políticas
y estrategias previstas por cada empresa para
prevenir, detectar y evitar prácticas de corrupción
11 NIETO MARTIN, ADAN ET.AL. MANUAL DE CUMPLIMIENTO
PENAL EN LA EMPRESA 31 (2015)
12 RODRÍGUEZ GARCÍA, NICOLÁS Y RODRÍGUEZ LÓPEZ,
FERNANDO, COMPLIANCE, Y RESPONSABILIDAD DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS 223 (2019)
13 BALLESTEROS SÁNCHEZ, JULIO, RESPONSABILIDAD PENAL Y
EFICACIA DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO
EN LA PEQUEÑA Y GRAN EMPRESA 403-404 (2021).
12
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dentro de su estructura”
14
, de la misma manera
menciona que el compliance se dirige a sancionar
los casos en que no se realicen conductas leales,
éticas y transparentes, así como a ubicar a
responsables
15
, y que es motivado para eliminar
la corrupción con objeto de generar seguridad,
conanza e inversión.
Hormazabal Malaree, como se cita en Arocena,
expone:
con el término compliance en el derecho
anglosajón se quiere significar que una
determinada actividad se desarrolla o se ha
desarrollado dentro del marco de las normas
jurídicas que regulan esa actividad”
16
, en
consonancia con lo escrito por Kuhlen “El
criminal compliance no consiste en asesorar a
la empresa para que establezca una normativa
interna que le permita moverse en el lo de la
navaja, sino para que cumpla con lo dispuesto
en los códigos éticos. Por esta razón, al
compliance no le interesan necesariamente
los complejos debates del Derecho penal
económico acerca de si la conducta A es típica
o constituye otro tipo de ilícito
17
.
Lo anterior, se fortalece si consideramos que
el compliance debe ser integral y antecedido
por el compromiso ético de cumplirlo, lo que se
fortalece con lo manifestado por Miguel Lamadrid
Luengas: “El compliance no equivale únicamente
a la defensa jurídica de la empresa, ya que
involucra aspectos más allá de los estrictamente
legales, vinculados a principios y valores asumidos
voluntariamente por las organizaciones”
18
, que
14 Ídem.
15 La gestión es la segunda nalidad del compliance, ya que
en primera medida se deben evitar los riesgos. En segundo
lugar, gestionarlos o resolverlos cuando estos se actualicen.
Por otro lado, su nalidad legalmente es excluir o atenuar de
responsabilidad a la empresa.
16 AROCENA GUSTAVO A. ET AL., RESPONSABILIDAD PENAL
EMPRESARIAL Y CRIMINAL COMPLIANCE 55 (2019).
17 KUHLEN, LOTHAR, ET AL., COMPLIANCE Y TEORÍA DEL
DERECHO PENAL 28 (2013).
18 GARCÍA, CAVERO PERCY, ET AL., DERECHO PENAL Y
PERSONA, IDEAS 1048 y 1049 (2019).
también sostiene que lo primero a implementar
es el código ético.
Se debe señalar que no existe un criterio
de cumplimiento en materia penal unificado
mundialmente, debido a que muchos países no
aplican la RPPJ, ni el criminal compliance; y, por
otro lado, la tipicación de ilícitos es diferente en
cada país, incluso en cada Estado.
Lo anterior, se robustece con lo manifestado
por Gustavo A. Arocena, al referir: “No se trata […]
del cumplimiento de una norma jurídica única,
pues no existe esa norma genérica que regule
todas las actividades, sino que existen normas de
carácter sectorial a las que tienen que someterse
la actividad”
19
.
Una vez que se han revisado algunas nociones
del término compliance, es pertinente pasar
a ubicar los elementos principales para su
aplicación.
3. Elementos del compliance
Es un sistema o programa de cumplimiento
normativo, control de organización o compliance
en materia penal, además de tener como nalidad
la prevención y gestión de riesgos, que, en el
caso especíco, se reere a la comisión de tipos
penales, y debe tener elementos mínimos para
llevarse a cabo, por lo que Ontiveros Alonso
establece como criterios básicos en la aplicación
de un criminal compliance program, los siguientes:
1. Examen de organización
2. Diagnóstico de riesgos
3. Eliminación de riesgos
4. Protocolización
5. Capacitación
19 COCA VILA, IVÓ ET AL., COMPLIANCE Y LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1-2 (2017).
13
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6. Evaluación
7. Supervisión
8. Recepción de denuncias
9. Sanción y premiación
10. Actualización
11. Ocial de cumplimiento
20
Ramírez Acosta y Ferré Olivé también proponen
algunos elementos para el funcionamiento de un
sistema de cumplimiento:
– Denición clara de los valores y legislación que
debe ser objeto reforzado de respeto en el seno
de la empresa.
– Identificación de riesgos previsibles, según
el tipo de actividad de la empresa (sectores
tecnológicos, energéticos, alimentarios,
financieros, etc.). Este es un espacio en el que
específicamente deben intervenir penalistas,
junto a otros expertos, normalmente auditores.
– El compliance ocer. Desarrollo de las tareas
de supervisión y vigilancia.
– Programación de formas de control, atendiendo
a la estructura, la jerarquía y los niveles
organizativos dentro de la empresa.
– Identicación de las necesidades de la empresa
(en base a sus actividades y dimensiones).
– Identicación de los códigos de conducta.
– Desarrollo de distintos programas de formación
de trabajadores.
– Generación de canales de denuncia.
– Mecanismo de sanciones internas.
– Previsión de controles externos. Funciones de
los auditores y evaluación externa del programa.
20 ONTIVEROS ALONSO, MIGUEL, MANUAL BÁSICO PARA LA
ELABORACIÓN DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM 23
(2018).
– Revisión periódica de los programas, que
actualice el mapa de riesgos y las actuaciones
que neutralizan las situaciones de peligro. La
puesta en marcha real del programa es la mejor
forma de valorar su funcionamiento y sus fallos,
que deben ser regularmente corregidos
21
.
No se entrará al estudio de los anteriores
criterios mínimos de funcionamiento del
compliance en esta ocasión, sin embargo, se
considera necesario visualizarlos para dar una
idea de su funcionamiento y comprender mejor
su aplicación como atenuantes o excluyentes de
la RPPJ.
II. Disposiciones en materia de
compliance como atenuante o
excluyente de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas
En este estudio se propone revisar las
disposiciones legales internacionales y nacionales,
tanto federales como de los Estados de la
República relativas al compliance como atenuante
o excluyente de la responsabilidad penal en
México, por lo que se omiten los artículos de esta,
que no tienen aplicación directa a los sistemas
de cumplimiento, controles de organización o
compliance en materia penal.
Por lo anterior, cabe preguntarse ¿en qué casos
y en qué condiciones los controles de organización,
programas de cumplimiento o compliance deben
tener el carácter de atenuante o excluyente de la
responsabilidad penal para las personas jurídicas
en México?
Clavijo Javé señala que el Ministerio de Justicia
del Reino Unido a través de la Guía de la United
Kingdom Bribery Act (UKBA), que a efecto de
justificar la aplicación del compliance como
excluyente de responsabilidad penal, se debe
21 RAMÍREZ ACOSTA, PAULA ANDREA Y FERRE OLIVÉ, JUAN
CARLOS, COMPLIANCE DERECHO PENAL CORPORATIVO Y
BUENA GOBERNANZA EMPRESARIAL 102 (2019).
14
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señalar que la empresa estableció un programa de
prevención correctamente diseñado, para lo cual
establece seis principios relativos a la aplicación
de medidas de prevención para el soborno,
mismas que atenderán al tamaño y actividades
de la empresa.
Proporcionalidad en los procedimientos
(Proportionate Procedures): Los programas de
cumplimiento deben atender al riesgo, naturaleza
y complejidad en la empresa.
Compromiso de alto nivel (Top-level
commitment): Debe existir un compromiso de los
directivos y una cultura corporativa de prevención
de la corrupción mediante medidas concretas.
Estudio de Riesgos (Risk Assessment): De
manera periódica se debe evaluar la existencia
de riesgos para la empresa:
Debida Diligencia (Due Diligence): La empresa
debe realizar procedimientos paraevitar o reducir
riesgos.
Difusión (Communication): Se deben difundir
políticas anticorrupción al personal, vericando
su comprensión.
Monitoreo y revisión (Monitoring and Review):
Se debe supervisar periódicamente el empleo
de medidas de prevención, para detectar fallas
en el sistema, y realizar las correcciones que se
requieran
22
.
Al respecto, Rodríguez García indica que, si
el programa fue bien planeado, si es aplicado
de buena fe y si funciona en la práctica, puede
entonces operar como excluyente o atenuante de
la responsabilidad penal
23
. Mientras que Alfonso
Galán Muñoz reere que el apartado 4 del artículo
31 bis del Código Penal español prescribe que se
excluirá a la empresa de responsabilidad “si antes
22 Clavijo Javé, Camilo Andrés, Criminal compliance y sistema
penal en el Perú. (2016) (tesis de licenciatura, Pontificia
Universidad Católica del Perú.
23 RODRIGUEZ GARCÍA, NICOLÁS ET AL., TRATADO
ANGLOAMERICANO SOBRE COMPLIANCE PENAL 489 (2021).
de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado
ecazmente un modelo de organización y gestión
que resulte adecuado para prevenir delitos de la
naturaleza del que fue cometido o para reducir de
forma signicativa su riesgo de comisión”
24
.
Arroyo Zapatero aclara, que en España no
existe jurisprudencia sobre el compliance en
materia penal como atenuante o excluyente de
responsabilidad
25
.
En relación con ello, Ontiveros Alonso señala
que en España el concepto de RPPJ está más
avanzado, motivo por el cual su Código Penal
señala los requisitos para los que un programa
de cumplimiento normativo preventivo funcione
tanto como excluyente o como atenuante de la
responsabilidad penal
26
.
Cabe mencionar que el Decreto Legislativo
231 de Italia ha servido como inspiración para la
LO 1/2015 del Código Penal español, que copia
los artículos que, a su vez, están inspirados en
normas internacionales, principalmente, en las
Organizational Guidelines 2004 de los EE. UU.
27
.
El artículo 31 bis en su apartado segundo
establece que las personas jurídicas al adoptar
de forma eficaz modelos de organización y
gestión previamente al delito, estarán exentas de
responsabilidad penal, siempre y cuando dichos
modelos incluyan medidas de control y vigilancia
para la prevención y reducción de riesgos
adecuadas, y que la supervisión e implantación
de estos se efectúe por un órgano de la persona
jurídica con facultades para vericar la ecacia de
los controles al interior de la persona jurídica. De
esa forma, se revisará que quien haya cometido
el ilícito ha burlado el compliance establecido, así
como si existen falta de supervisión u omisiones
24 GALÁN MUÑOZ, ALFONSO, FUNDAMENTOS Y LÍMITES DE
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
TRAS LA REFORMA DE LA LO 1/2015 164 (2017).
25 ARROYO ZAPATERO, LUIS ET AL., EL DERECHO PENAL
ECONÓMICO EN LA ERA DEL COMPLIANCE 213 (2013).
26 ONTIVEROS ALONSO, MIGUEL, GPS COMPLIANCE 48 (2020).
27 Compliance en Europa CEUPE MAGAZINE, https://www.
ceupe.com/blog/compliance-en-europa.html
15
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en el control o vigilancia; lo cual se tomará en
cuenta para la imposición de penas.
Tratándose de empresas pequeñas, el órgano
de administración podrá realizar la supervisión,
y si la empresa implementó y llevó a cabo
correctamente el compliance para prever y
gestionar los riesgos propios de su actividad,
podrá exentarse de responsabilidad.
El artículo 31 bis en su apartado quinto señala
los requisitos y contenidos mínimos para el
funcionamiento de los modelos de organización
y gestión
28
, pero se debe señalar que el modelo
de organización y gestión debe implementarse de
manera previa a la comisión del delito para operar
como excluyente y, en su defecto, actuará como
atenuante.
Menéndez y Juanhux Corral, en su Guía
de legislación comparada, en materia de
responsabilidad penal, señalan que el artículo
31 quater del Código Penal (español) recopila un
catálogo de atenuantes de la responsabilidad
penal para la persona jurídica, que podrán
considerarse cuando la persona jurídica con
posterioridad a la comisión del ilícito y por medio
de sus representantes legales, haya procedido,
a confesar frente a las autoridades su infracción
antes de conocer que el procedimiento judicial
está dirigido en su contra. También, que hayan
colaborado en la investigación del hecho y
aportado pruebas determinantes, además, que
haya procedido en cualquier momento antes
del juicio oral a disminuir o reparar el daño
ocasionado por el delito. Por último, que haya
establecido antes de iniciar el juicio oral, medidas
ecaces a n de prevenir y descubrir los delitos
que pudieran cometerse por la persona jurídica
29
.
28 López Menéndez, Ana y Enya Juanhuix Corral. Guía de
Legislación comparada en materia de responsabilidad penal,
49-51. (marzo 6, 2023) file:///C:/Users/eagle/Downloads/
M%C3%93DULO%20Cultura%20de%20Compliance_%20
Guia%20de%20Legis laci%C3%B3n%20Comparada%20WCA.
pdf
29 Id.
Sin embargo, no se explica si basta la existencia
de alguna de las circunstancias atenuantes y el
porcentaje de atenuación de la pena.
En España, comenta Ontiveros-Alonso, el
concepto de RPPJ se encuentra más avanzado por
lo que su Código Penal establece ya los requisitos
para un programa de prevención delictiva y
cumplimiento normativo que funcione como
excluyente o atenuante de responsabilidad penal,
siempre que sea realizado debidamente, haya
partido de un diagnóstico de riesgos y se lleve a
la práctica de manera ecaz en la empresa
30
.
El Código Penal español, por ejemplo, establece:
Artículo 31 ter. 1. La responsabilidad penal de
las personas jurídicas será exigible siempre
que se constate la comisión de un delito que
haya tenido que cometerse por quien ostente
los cargos o funciones aludidas en el artículo
anterior, aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o
no haya sido posible dirigir el procedimiento
contra ella. Cuando como consecuencia de los
mismos hechos se impusiere a ambas la pena
de multa, los jueces o tribunales modularán
las respectivas cuantías, de modo que la
suma resultante no sea desproporcionada
en relación con la gravedad de aquéllos.
2. La concurrencia, en las personas que
materialmente hayan realizado los hechos
o en las que los hubiesen hecho posibles
por no haber ejercido el debido control, de
circunstancias que afecten a la culpabilidad
del acusado o agraven su responsabilidad,
o el hecho de que dichas personas hayan
fallecido o se hubieren sustraído a la acción
de la justicia, no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone
en el artículo siguiente.
Artículo 31 quater. 1. Sólo podrán
considerarse circunstancias atenuantes de
la responsabilidad penal de las personas
jurídicas haber realizado, con posterioridad
a la comisión del delito y a través de sus
30 ONTIVEROS ALONSO, MIGUEL, GPS COMPLIANCE 48 (2020).
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representantes legales, las siguientes
actividades: a) Haber procedido, antes de
conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra ella, a confesar la infracción a
las autoridades. b) Haber colaborado en la
investigación del hecho aportando pruebas,
en cualquier momento del proceso, que
fueran nuevas y decisivas para esclarecer
las responsabilidades penales dimanantes
de los hechos. c) Haber procedido en
cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad al juicio oral a reparar o
disminuir el daño causado por el delito. d)
Haber establecido, antes del comienzo del
juicio oral, medidas ecaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran
cometerse con los medios o bajo la cobertura
de la persona jurídica.
Cabe reexionar, según lo anterior, que, en caso
de implementarse un programa de cumplimiento
normativo, tan efectivo en su gestión, al grado
de anular o eliminar los efectos negativos o
consecuencias, pudiera considerarse otorgarle
el grado de excluyente de la responsabilidad
penal para la empresa, o un mayor porcentaje de
atenuación de la pena.
Por su parte, la Ley Anticorrupción
brasileña establece dos atenuantes que son la
implementación de sistemas de compliance y la
celebración de pactos de clemencia o indulgencia.
En cuanto al compliance, la citada ley en su artículo
7 señala que al imponer la sanción se tomará en
cuenta como atenuante que la empresa tenga
mecanismos y procedimientos de integridad, así
como auditorias e incentivos para la denuncia de
irregularidades y códigos de ética efectivos
31
.
De la misma manera, en Perú, el artículo 12
de la Ley 30424 implementa un catálogo de
atenuantes de responsabilidad administrativa
para las personas jurídicas, independiente
de la responsabilidad de las personas físicas,
31 López Menéndez, Ana y Enya Juanhuix Corral. Guía de
Legislación comparada en materia de responsabilidad penal,
75-76. (marzo 6, 2023) file:///C:/Users/eagle/Downloads/
M%C3%93DULO%20Cultura%20de%20Compliance_%20Guia%20
de%20Legis laci%C3%B3n%20Comparada%20WCA.pdf
reriendo como circunstancias atenuantes: “La
colaboración objetiva, sustancial y decisiva en el
esclarecimiento del hecho delictivo, hasta antes
del inicio de la etapa intermedia; El impedimento
de las consecuencias dañosas del ilícito; La
reparación total o parcial del daño; La adopción e
implementación por parte de la persona jurídica
de un modelo de prevención, después de la
comisión del delito y antes del inicio del juicio
oral y La acreditación parcial de los elementos
mínimos del modelo de prevención”
32
.
Por otro lado, la misma ley peruana en su
artículo 17 señala que la persona jurídica
se encontrará exenta de responsabilidad
administrativa respecto a la comisión del
delito, si con anterioridad a la comisión de este,
adopta e implementa un modelo de prevención
correspondiente a la naturaleza de sus riesgos,
necesidades y características, acompañado de
medidas de vigilancia correctas para la prevención
con los siguientes elementos:
Un encargado de la prevención designado
por el órgano administrativo, o éste en caso de
pequeñas empresas.
Procedimientos de denuncia.
Difusión y capacitación constante del modelo
de prevención.
Evaluación y monitoreo continuos del modelo
de prevención
33
.
En esta disposición se puede señalar que las
circunstancias referidas se les da el carácter de
atenuantes de la responsabilidad administrativa,
sin indicar la responsabilidad penal, pese a
referirse a la comisión de ‘delito’.
En argentina, cita Rodríguez-García, que la
persona jurídica, de conformidad con la Ley 27401
del 2017, tiene exención de la pena al concurrir
de forma simultánea tres condiciones (art. 9),
que son los siguientes: “haber implementado
32 Id. 68-69.
33 Id. 69-70.
17
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un sistema de control y supervisión adecuado,
con anterioridad al hecho del proceso, cuya
violación hubiera exigido un esfuerzo de los
intervinientes en la comisión del delito […] Las
dos restantes condiciones aluden a conductas
posteriores al delito. Una más que lógica, es haber
devuelto el benecio indebido. La otra es haber
denunciado de manera espontánea el delito,
como consecuencia de una actividad propia de
detección e investigación interna”
34
.
1. Legislación federal en México
La legislación relativa al compliance en materia
penal en México se limita a señalar, en el artículo 11
bis del Código Penal Federal lo siguiente:
las sanciones podrán atenuarse hasta en una
cuarta parte, si con anterioridad al hecho que
se les imputa, las personas jurídicas contaban
con un órgano de control permanente,
encargado de verificar el cumplimiento de
las disposiciones legales aplicables para darle
seguimiento a las políticas internas de prevención
delictiva y que hayan realizado antes o después
del hecho que se les imputa, la disminución del
daño provocado por el hecho típico
35
.
Sin mencionar este artículo en ningún momento
la posibilidad de que los sistemas de cumplimiento
normativo, controles de organización o
compliance funcionen en algún supuesto como
excluyentes de la responsabilidad penal para las
empresas o personas jurídicas.
El mismo artículo en su último párrafo prescribe:
En todos los supuestos previstos en el artículo
422 del Código Nacional de Procedimientos
Penales, las sanciones podrán atenuarse
hasta en una cuarta parte, si con anterioridad
al hecho que se les imputa, las personas
34 RODRÍGUEZ, GARCÍA, NICOLÁS ET AL., TRATADO
ANGLOIBEROAMERICANO SOBRE COMPLIANCE PENAL 70-71
(2021).
35 CÓD. PENAL FED. art. 11 bis.
jurídicas contaban con un órgano de control
permanente, encargado de verificar el
cumplimiento de las disposiciones legales
aplicables para darle seguimiento a las
políticas internas de prevención delictiva y que
hayan realizado antes o después del hecho
que se les imputa, la disminución del daño
provocado por el hecho típico
36
.
Dicho órgano de control permanente encargado
de vericar el cumplimiento de las disposiciones
aplicables es el compliance, que aquí recibe el
carácter de atenuante hasta en una cuarta parte
de las sanciones aplicables al caso.
Por su parte, el CNPP hace alusión al compliance
en su artículo 422, inciso a), llamándolo debido
control en su organización, sin embargo,
no menciona el carácter de atenuante ni de
excluyente de la responsabilidad penal para
la persona jurídica que lo implemente. Es,
entonces, que en la legislación federal en México
los controles de organización, sistemas de
cumplimiento normativo o compliance en materia
penal, tienen solo el carácter de atenuante hasta
en una cuarta parte de la pena o sanción aplicable
al delito o delitos de que se trate.
Anotado lo anterior, se procede a revisar la
legislación común en materia penal, por lo que,
además, se revisarán solo aquellos códigos
penales de los Estados en los que se contemplen
los controles de organización, sistemas de
cumplimiento normativo o compliance como
atenuante o excluyente de la responsabilidad
penal para las empresas o personas jurídicas.
36 Id.
18
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
III. Legislación penal en materia
común relativa al compliance como
excluyente o atenuante de la RPPJ
1. Código Penal para el
Distrito Federal*
El Código Penal para el Distrito Federal, vigente
para la Ciudad de México, en su artículo 27
Quintus establece:
Serán circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de la persona moral o
jurídica haber realizado, con posterioridad a la
comisión del delito, las siguientes conductas:
[…] c).- Establecer, antes de la etapa de
juicio oral medidas ecaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran
cometerse con los medios o bajo el amparo de
la persona moral o jurídica; o […]
37
.
En este punto, al mencionar “medidas
eficaces para prevenir y descubrir los delitos
que en el futuro pudieran cometerse…” hace
referencia, concretamente, al compliance,
sistema de cumplimiento normativo o control
de organización, pero, al iniciar el artículo: “[…]
haber realizado, con posterioridad a la comisión
del delito…
En ese sentido, el citado artículo se debería
referir, a su vez, a antes de la comisión del
ilícito, o señalar que, si se establece el control
de organización o compliance, deberá tener
el carácter de atenuante en mayor porcentaje
de la pena, o bien, el carácter de excluyente
del delito. Circunstancia que el legislador de la
Ciudad de México al parecer omitió, al no incluir al
compliance como excluyente de responsabilidad
penal previsto en la legislación en la que se basó
37 * Aunque el título del código contenga la palabra ‘federal’
se trata de legislación común o correspondiente a entidades
estatales, o similares, sin ámbito de validez espacial para toda
la República
CÓD. PENAL PARA EL DISTRITO FED., art. 27 Quintus.
(posiblemente la española), y que encuadraba
de manera precisa al establecerse “antes” de la
comisión del tipo penal.
2. Código Penal para
el estado de Coahuila
El Código Penal para el Estado de Coahuila al
respecto señala:
Artículo 70 Serán circunstancias atenuantes de la
responsabilidad de la persona moral realizar, con
posterioridad a la comisión del delito, las siguientes
conductas:
[…] III. Establecer, antes de la etapa de juicio oral
medidas ecaces para prevenir y descubrir los delitos
que en el futuro pudieran cometerse con los medios
o bajo el amparo de la persona moral o jurídica…”
38
.
De esta manera, el código establece el empleo
de los sistemas de cumplimiento normativo,
controles de organización o compliance como
atenuante, aun cuando se implemente con
posterioridad a la comisión del hecho imputado
como delito, sin referir nada respecto a la calidad
de estos como excluyente de responsabilidad
penal para las personas jurídicas.
3. Código Penal para el
estado de Jalisco
Por su parte, en el código penal para el estado
de Jalisco se adopta la RPPJ y el compliance, al
señalar en el artículo 21:
Sin perjuicio de la responsabilidad en que
hubieren incurrido las personas físicas,
miembros o representantes de una persona
jurídica, con excepción de las instituciones
estatales, las personas jurídicas también
38
COD. PENAL PARA EL ESTADO DE COAHUILA, art. 70.
19
x w
serán penalmente responsables según sea
la clasificación jurídica que se les atribuya,
la forma de intervención y la naturaleza
dolosa o culposa por la conducta, cuando se
cometa un hecho delictivo con los medios
que para tal objeto le haya proporcionado
la persona jurídica a la persona física o sus
representantes, de modo que resulte cometido
a nombre, bajo el amparo o en benecio de
aquélla, cuando se haya determinado, que
además existió inobservancia del debido
control en su organización
39
.
Dicho control de organización al que se reere
es el compliance, del cual no menciona que pueda
operar ni como atenuante ni como excluyente
de la responsabilidad penal para las personas
jurídicas.
4. Código Penal para el estado de Quintana
Roo
El Código Penal para el estado de Quintana
Roo al respecto, establece:
Artículo 18 Ter. Si el delito fuere cometido
por las personas indicadas en la fracción I del
artículo 18 Bis, la persona jurídica quedará
excluida de responsabilidad si se cumplen
las siguientes condiciones: a) El órgano de
administración ha adoptado y ejecutado
con ecacia, antes de la comisión del delito,
modelos de organización, gestión y prevención
que incluyen las medidas de vigilancia y
control idóneas y adecuadas para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir
de forma signicativa el riesgo de su comisión;
b) La supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento del modelo de organización,
gestión y prevención implantado ha sido
conada a un órgano de la persona jurídica
con poderes autónomos de iniciativa y de
control o que tenga encomendada legalmente
la función de supervisar la eficacia de los
controles internos de la persona jurídica; c)
Los autores individuales han (sic.) cometido
el delito eludiendo fraudulentamente los
modelos de organización y de prevención,
39 CÓD. PENAL PARA EL EDO. DE JALISCO. art. 21.
y d) No se ha producido una omisión o un
ejercicio insuficiente de sus funciones de
supervisión, vigilancia y control por parte
del órgano al que se reere la condición del
inciso b). En los casos en los que las anteriores
condiciones solamente puedan ser objeto de
acreditación parcial, esta circunstancia será
valorada para los efectos de atenuación de la
pena. En las personas jurídicas que entren en
la clasicación de micro y pequeñas empresas,
las funciones de supervisión a que se reere
la condición marcada con el inciso b) de este
artículo, podrán ser asumidas directamente
por el órgano de administración. A estos
efectos, son personas jurídicas consideradas
como micro y pequeñas empresas, aquéllas
que estén consideradas así según con su
tamaño, en la estratificación emitida por la
legislación aplicable vigente
40
.
Aquí, ya se logra observar la aplicación de
los controles de organización, programas de
cumplimiento o compliance como excluyente
de responsabilidad para las personas jurídicas.
Si el órgano de administración ha adoptado las
medidas de control y vigilancia adecuadas, desde
antes de la comisión del delito, pero, además,
señala que la supervisión debe ser encargada
a un órgano autónomo, y que dicho órgano no
haya cometido una omisión en sus funciones de
supervisión No obstante, reere que los autores
individuales hayan cometido el delito eludiendo
fraudulentamente los modelos de organización y
prevención, lo que implica que debieron realizar
su conducta por medio del engaño al órgano
supervisor y que, además, hayan obtenido un lucro
indebido si se habla de ¨fraudulentamente¨. De
no darse alguno de esos elementos no se podría
aplicar el control de organización empleado, como
un excluyente de responsabilidad. De manera que
bastaría, o sería mejor, que señalara que dichos
sujetos actuaron de manera independiente a la
persona jurídica, sin entrar en mayores detalles
respecto a si se integra por ellos el delito de fraude
o el grado de su intencionalidad. Estos supuestos
se aplican si el delito fuere cometido por las
personas indicadas en la fracción I del artículo 18
Bis, que son los representantes legales o aquellos
40 CÓD. PENAL PARA EL EDO. DE QUINTANA ROO. art. 18 Ter.
20
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
que actuando individualmente o como integrantes
de un órgano de la persona jurídica, que están
autorizados para la toma de decisiones en nombre
de la misma u ostentan facultades de organización
y control dentro de ella, y los delitos se cometan
en nombre o por cuenta de la misma persona
jurídica, y en su benecio directo o indirecto.
Los anteriores, son aspectos que, al tener
un mayor número de requisitos, podrían
dicultar la integración del tipo o tipos penales
correspondientes; pero que, por otra parte, de
no integrarse las condiciones de los supuestos
que reere en sus fracciones, podrá considerarse
previo estudio, la posibilidad de que el programa
de cumplimiento normativo, control de
organización o compliance opere como atenuante,
sin señalar en qué porcentaje de la penalidad
corresponde al delito o delitos de que se trate.
El mismo código para el estado de Quintana
Roo, establece:
Artículo 18 Quáter. Si el delito fuera cometido
por las personas indicadas en la fracción II del
artículo 18 Bis, la persona jurídica quedará
excluida de responsabilidad si, antes de la
comisión del delito, ha adoptado y ejecutado
eficazmente un modelo de organización,
gestión y prevención que resulte idóneo y
adecuado para prevenir delitos de la naturaleza
del que fue cometido o para reducir de forma
signicativa el riesgo de su comisión y, además,
que los autores individuales han cometido el
delito eludiendo fraudulentamente dicho
modelo. En los casos en los que la anterior
circunstancia solamente pueda ser objeto de
acreditación parcial, será valorada para los
efectos de atenuación de la pena
41
.
Entonces, al emplearse un modelo de
organización, gestión y prevención de delitos
idóneo y adecuado, antes de la comisión del delito,
este modelo tendrá el carácter de excluyente de
la responsabilidad penal para la persona jurídica.
Sin embargo, establece que dicho modelo, que
es en sí un compliance, debe reducir de manera
41 Id. art. 18 Quarter.
significativa el riesgo de comisión del delito o
delitos, lo cual, pudiera resultar difícil de valorar
o evaluar; así como también señala que los
autores individuales, para cubrir o completar el
supuesto excluyente, deberán cometer el delito
o delitos eludiendo fraudulentamente el modelo
de prevención citado, y para el caso de no cumplir
con todos estos requisitos, podrá considerarse el
que el modelo empleado opere como atenuante
y no excluyente de la responsabilidad penal para
la persona jurídica.
El mismo código establece en su Artículo 18
Septies:
Sólo podrán considerarse circunstancias
atenuantes de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas haber realizado, con
posterioridad a la comisión del delito y a través
de sus representantes legales, las siguientes
acciones: […] IV. Haber establecido, antes del
auto de apertura a juicio, medidas eficaces
para prevenir y descubrir los delitos que en el
futuro pudieran cometerse con los medios o
bajo la cobertura de la persona jurídica
42
.
En esta última parte se considera el
establecimiento del compliance como atenuante
al implementarse después de cometido el delito,
sin embargo, al establecer que sea ‘ecaz’ implica
que el ilícito cometido no tuvo consecuencias o
estas fueron disminuidas por una correcta gestión
de riesgos.
5. Código Penal para
el estado de Yucatán
En el mismo orden de ideas, el Código Penal
para el estado de Yucatán menciona:
Artículo 16 Quáter.- Si el delito fuere cometido
por los representantes o administradores de
hecho o de derecho, la persona moral quedará
excluida de responsabilidad si se cumplen
42 Id. art. 18 Septies.
21
x w
las siguientes condiciones: a) El órgano de
administración ha adoptado y ejecutado
con ecacia, antes de la comisión del delito,
modelos de organización, gestión y prevención
que incluyen las medidas de vigilancia y
control idóneos y adecuados para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir
de forma signicativa el riesgo de su comisión.
b) La supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento del modelo de organización,
gestión y prevención implantado ha sido
confiada a un órgano de la persona moral
con poderes autónomos de iniciativa y de
control o que tenga encomendada legalmente
la función de supervisar la eficacia de los
controles internos de la persona moral. c) Los
autores individuales han cometido el delito
eludiendo fraudulentamente los modelos
de organización y de prevención. d) No se
ha producido una omisión o un ejercicio
insuciente de sus funciones de supervisión,
vigilancia y control por parte del órgano al
que se reere la condición del inciso b). En los
casos en los que las anteriores condiciones
solamente puedan ser objeto de acreditación
parcial, esta circunstancia será valorada
para los efectos de atenuación de la pena.
En las personas morales que entren en la
clasicación de micro y pequeñas empresas,
las funciones de supervisión a que se reere
la condición marcada con el inciso b) de este
artículo, podrán ser asumidas directamente
por el órgano de administración. Para efecto
del párrafo anterior, son personas morales
consideradas como micro y pequeñas
empresas, aquéllas que estén consideradas así
según su tamaño en la estraticación emitida
por la legislación aplicable vigente
43
.
Esta disposición coincide con la respectiva del
Código Penal para el estado de Quintana Roo,
y considera al compliance como excluyente de
responsabilidad para la persona jurídica cuando
el delito es cometido por representantes o
administradores, es implementado con ecacia, la
supervisión es realizada por un órgano autónomo,
no se ha cometido alguna omisión en su aplicación
43
CÓD. PENAL PARA EL EDO. DE YUCATÁN, art. 16 Quarter.
y no se ha eludido fraudulentamente. De manera
que este último aspecto resulta controvertido,
porque el ser fraudulento conlleva la integración
de un tipo penal diverso, en cuya comisión se
encontrarían involucradas personas físicas,
por lo que se considera que más bien se podría
utilizar el término “dolosamente” en lugar
de fraudulentamente, pero, aun así, el haber
eludido al compliance tendría que ser de manera
intencional o dolosa, y nunca culposa, por lo que
el calicativo está de más.
Por su parte, en el mismo código, el artículo 16
Quinquies establece:
Si el delito fuera cometido por quienes estando
subordinados o sometidos a la autoridad de
las personas físicas mencionadas en el primer
párrafo del artículo anterior, la persona moral
quedará excluida de responsabilidad si,
antes de la comisión del delito, ha adoptado
y ejecutado eficazmente un modelo de
organización, gestión y prevención que
resulte idóneo y adecuado para prevenir
delitos de la naturaleza del que fue cometido
o para reducir de forma signicativa el riesgo
de su comisión y, además, que los autores
individuales han cometido el delito eludiendo
fraudulentamente dicho modelo. En los casos
en los que la anterior circunstancia solamente
pueda ser objeto de acreditación parcial, será
valorada para los efectos de atenuación de la
pena
44
.
En relación con el precepto anterior, cabe
la duda de ¿a quién correspondería calificar la
idoneidad del modelo de gestión empleado?
Pudiendo corresponder dicha función a un
perito o a otro tipo de encargado que podría ser
designado por la autoridad judicial.
Finalmente, el mismo código establece:
Artículo 16 Octies - Sólo podrán
considerarse circunstancias atenuantes de
la responsabilidad penal de las personas
morales haber realizado, con posterioridad
44 Id, art. 16 Quinquies.
22
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
a la comisión del delito y a través de sus
representantes legales, las siguientes acciones:
I.- Haber procedido, antes de conocer que
el procedimiento judicial se dirige contra
ella, a aceptar su responsabilidad ante las
autoridades investigadoras;
II.- Haber colaborado en la investigación
del hecho aportando pruebas, en cualquier
momento del proceso, que fueran nuevas y
decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos;
III.- Haber procedido en cualquier momento
del procedimiento y con anterioridad al auto
de apertura a juicio, a reparar o disminuir el
daño causado por el delito;
IV.- Haber establecido, antes del auto de
apertura a juicio, medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el
futuro pudieran cometerse con los medios o
bajo la cobertura de la persona moral
45
.
Igualmente, el Código Penal de Yucatán coincide
con el de Quintana Roo en las consideraciones
que establecen a los controles de organización,
sistemas de cumplimiento normativo o compliance
como atenuantes de la responsabilidad penal para
las personas jurídicas cuando una vez cometido
el delito la empresa acepta su responsabilidad
antes del inicio del procedimiento, colabora en
la investigación de este, repara daño y establece
medidas eficaces de prevención de delitos o
compliance en materia penal, antes del auto de
apertura a juicio.
Por su parte, los códigos penales de Chihuahua
y Veracruz reconocen la RPPJ, sin señalar nada
respecto a los controles de organización, sistemas
de cumplimiento normativo o compliance en
materia penal.
Cabe señalar que la legislación relativa al
compliance en materia penal como atenuante
o excluyente de la RPPJ en México, es acotada e
inconsistente, porque en materia federal se limita
a considerar que “las sanciones podrán atenuarse
45 Id. art. 16 Octies.
hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al
hecho que se les imputa, las personas jurídicas
contaban con un órgano de control permanente,
encargado de verificar el cumplimiento de las
disposiciones legales aplicables para darle
seguimiento a las políticas internas de prevención
delictiva y que hayan realizado antes o después
del hecho que se les imputa, la disminución del
daño provocado por el hecho típico”
46
. Esto, sin
mencionar la posibilidad de que opere también
como excluyente; mientras que en materia
del fuero común no se establecen de manera
uniforme las calidades de atenuante y excluyente
de la RPPJ, de forma que en la mayoría de los
estados no se contempla la figura de la RPPJ,
ni se señala la procedencia de los compliance
en materia penal, ni como excluyente ni como
atenuante de la RPPJ, y solo en los códigos penales
para los estados de Quintana Roo y Yucatán se da
a los compliance la posibilidad de operar como
atenuantes o excluyentes de la citada RPPJ.
Debemos señalar, también, que se observan
requisitos que los distintos legisladores agregan
para la procedencia del compliance como
atenuante o excluyente de la RPPJ, como el
devolver el lucro obtenido, colaborar con la
investigación o denunciar. Sin embargo, estos no
son propiamente parte de un criminal compliance,
sino aspectos convenientes y coexistentes para
conceder la atenuante de responsabilidad.
Sobre los aspectos que pueden inuir en la
atenuante de la RPPJ, Vanegas Fernández reere,
respecto a la legislación ecuatoriana, en materia
de compliance como atenuante de la RPPJ, la
Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico
Integral Penal en Materia Anticorrupción (COIP),
que contempla los programas de cumplimiento
normativo o compliance, como atenuantes de
la RPPJ. Se señalan, por lo tanto, circunstancias
especícas de atenuación que la reforma en su
artículo 1 establece:
En el artículo 45, agréguese a continuación del
numeral 6, el siguiente: 7.
46 CÓD. PENAL FED. art. 11 bis.
23
x w
Se considerarán circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, las siguientes:
a) De forma espontánea haber denunciado
o confesado la comisión del delito antes de
la formulación de cargos con la que inicie la
instrucción fiscal, o durante su desarrollo,
siempre que no haya conocido formalmente
sobre su inicio.
b) Colaborar con la investigación aportando
elementos y pruebas, nuevas y decisivas, antes
de su inicio, durante su desarrollo o inclusive
durante la etapa de juicio.
c) Reparar integralmente los daños producidos
por la comisión del delito, antes de la etapa de
juicio.
d) Haber implementado, antes de la comisión
del delito, sistema de integridad, normas,
programas y/o políticas de cumplimiento,
prevención, dirección, y/o supervisión, a cargo
de un departamento y órgano autónomo
en personas jurídicas de mayor dimensión,
o de una persona responsable en el caso
de pequeñas y medianas empresas, cuyo
funcionamiento se incorpore en todos los
niveles directivos, gerenciales, asesores,
administrativos, representativos y operativos
de la organización
47
.
Se pueden observar, por lo tanto, en los
primeros tres incisos, las circunstancias
convenientes y que pueden ser coexistentes con la
citada en el cuarto inciso, para conceder la calidad
de atenuante de la RPPJ, pero que no significa
en este caso, que deban darse o presentarse
todas. En ese sentido, cada una es considerada
atenuante, como se puede leer.
En la misma legislación, además, se establece:
“Art. 46.- Atenuante trascendental. - A la persona
procesada que suministre datos o informaciones
precisas, verdaderas, comprobables y relevantes
47 Vanegas, Fernández, H. G., Compliance programs como
atenuante de responsabilidad penal de las personas jurídicas:
novedad o gatopardismo. REVISTA DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE MÉXICO, 71 (281-1), 370. https://doi.org/10.22201/
fder .24488933e.2021.281-1.81073.
para la investigación, se le impondrá un tercio de la
pena que le corresponda, siempre que no existan
agravantes no constitutivas o modicatorias de
la infracción. En cuanto al literal c), mantenemos
la postura de que no genera ninguna novedad,
y que la legislación existente ya contempla la
posibilidad de reparar el daño producto de la
comisión de un hecho típico, en este sentido, se
puede aplicar los mismos preceptos de reparación
de la legislación existente. Sobre el cuarto literal,
que establece: d) Haber implementado, antes
de la comisión del delito, sistema de integridad,
normas, programas y/o políticas de cumplimiento,
prevención, dirección, y/o supervisión, a cargo de
un departamento y órgano autónomo en personas
jurídicas de mayor dimensión, o de una persona
responsable en el caso de pequeñas y medianas
empresas, cuyo funcionamiento se incorpore en
todos los niveles directivos, gerenciales, asesores,
administrativos, representativos y operativos de
la organización.
Como se puede observar a diferencia de los
anteriores, no está orientado a la averiguación del
delito acaecido ni a la reparación o disminución
del daño causado, sino a la prevención de futuros
delitos. Esta prevención puede conseguirse
disminuyendo los enfoques de peligrosidad
manifestada por la corporación, ya sea por un
defecto en la organización o por la intervención
directa”
48
. Siendo que el establecimiento del
criminal compliance es considerado en otras
legislaciones como excluyente de la RPPJ.
Vanegas-Fernández, por su parte, menciona
que la legislación citada presenta problemas como
la cuanticación de la sanción, y que en dado caso
la RPPJ también debería contar con agravantes, lo
cual se considera de manera armativa, cuando
los daños causados por la actividad empresarial
sean graves y de difícil o imposible reparación.
El compliance, igualmente, podría ser objeto de
exclusión de la pena para las personas jurídicas.
Por otro lado, Gutiérrez-Pérez llama la
atención sobre la dicultad a resolver como se
establece que los programas de cumplimiento
48 Id. 372.
24
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
tengan eficacia y validez, así como idoneidad
para ser evaluados como atenuante dela RPPJ
49
, sin embargo, y sin entrar en la polémica de
si pueden ser idóneos y eficaces a la vez, y si
dichas características pueden coexistir o son
excluyentes una de otra; es de considerar que
los medios en el compliance deben ser idóneos
y los procedimientos o procesos ecaces, y tales
calidades las deben detener especialmente en
sus modelos de prevención y gestión enfocados
concretamente en la actividad de la persona
jurídica de la que se trate.
IV. Conclusiones
En el ámbito federal no existen elementos
que determinen la excluyente de RPPJ en el
compliance. Algunas entidades federativas sí lo
reeren en su legislación, lo que hace imperativa
la armonización de ambas legislaciones, dado
que en un mismo hecho pueden coexistir tipos
penales federales y comunes.
Los elementos necesarios para que el
compliance opere como excluyente de la RPPJ
consisten en que deberá implementarse con
anterioridad al hecho imputado como delito, y
que sea acreditada su ecacia en la prevención
y gestión de delitos. Mientras que para operar
como atenuante de la RPPJ deberá implementarse
cuando habiendo ocurrido el hecho señalado
como delito, se acredite su eficacia en la
prevención y gestión de delitos, y elimine o
disminuya las consecuencias del hecho imputado.
Para la validación del criminal compliance como
excluyente o atenuante de la responsabilidad
penal se debe acudir a organismos certicadores
(especializados en la actividad de la empresa) que
verifiquen su eficacia y probidad, mismos que
deben ser independientes y externos.
49 Gutiérrez, Pérez, Elena., Los compliance programs como
eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. La “ecacia e idoneidad” como principios
rectores tras la reforma de 2015. REVISTA GENERAL DE
DERECHO PENAL 24 (2015) 12-13.
Una vez observados los criterios mínimos de
cumplimiento por parte de la empresa, y habiendo
comprobado su efectividad, es recomendable que
el criminal compliance tenga un mayor porcentaje
de reducción de la penalidad. A su vez, en los
casos en que existan delitos que ocasionen daños
irreparables y graves (v. g. derrames de tóxicos o
contaminantes), debe existir una mayor penalidad
y medidas efectivas para evitar que se actualicen
ese tipo de riesgos y para que se gestionen
ecientemente, una vez ocurridos.
