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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
Integración del litisconsorcio necesario en los
procesos ejecutivos con garantía real
Integration of the necessary litisconsortium in the
procedure of executions with royal guarantee.
Jorge Antonio Coronado Flórez*
Jose David Torrenegra Ariza**
* Abogado egresado de la Universidad Cooperativa de Colombia - sede Montería, correo: jorgecoronadoorez@gmail.com
** Abogado, Magíster en derecho, Especialista en derecho público, profesor investigador del programa de derecho de la
Universidad Cooperativa de Colombia – sede Montería. Correo: josed.torrenegra@campusucc.edu.co
Resumen
En la doctrina moderna existe una polémica
si se debe o no vincular al deudor en el proceso
ejecutivo donde se persigue la garantía real cuando
la titularidad del derecho de dominio se encuentra en
un tercero. Actualmente los funcionarios judiciales
apoyan la teoría que no debe ser vinculado,
atendiendo que, el acreedor está ejerciendo la acción
real, regulada por el artículo 2452 del Código Civil,
dicha norma le da derecho al acreedor perseguir
el bien sin importar quién tiene la calidad de
propietario, sin embargo, otro sector de la doctrina
arma que la acción real depende de la acción
personal, por lo tanto, se debe vincular al deudor.
Empleando la investigación básica en el presente
artículo de reexión, mediante la cual se confrontó
la interpretación normativa del artículo 2452 del
Código Civil, inciso 3º del numeral 1º del artículo
468 del Código Genera del Proceso y el artículo 68
ibídem, se concluyó que, efectivamente se debe
vincular al deudor dentro del proceso ejecutivo con
garantía real debido a que, no existe una disposición
normativa que establezca que la integración del
contradictorio solo es predicable en los procesos
declarativos; el numeral 9º del artículo 100 del Código
General del Proceso no excluye el numeral 3º del
artículo 442 de la Obra en comento; el artículo 61
del Código General del Proceso no se rige por el
principio de la taxatividad y, nalmente, el numeral
Abstract.
In modern doctrine there is a controversy as
to whether or not the debtor should be linked in
procedure of execution where the royal guarantee
is pursued when the ownership of the domain
right is in a third party. Currently judicial ocials
support the theory that it should not be linked,
taking into account that, the creditor is exercising
the royal action, regulated by article 2452 of the
Civil Code, said norm entitles the creditor to pursue
the property regardless of who is the owner, but,
another sector of the doctrine arms that the real
action depends on the personal action, it is a legal
absurdity to enforce the royal guarantee without
taking into account the personal one. Using basic
research in this reection article, through which the
normative interpretation of article 2452 of the Civil
Code, paragraph 3 of numeral 1 of article 468 of the
General Process Code and article 68 ibídem, was
compared, it was concluded that, indeed, the debtor
must be linked within the procedure of execution
with a royal guarantee because there is no normative
provision that establishes that the establishment
of mandatory intervention is only predicable in the
declaratory processes; numeral 9 of article 100 of
the General Process Code does not exclude numeral
3 of article 442 of the Work in question; article 61
of the General Process Code is not governed by the
principle of exhaustivity and, nally, numeral 1 of
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1º del artículo 468 del Código General del Proceso
no excluye al artículo 61 ibídem.
Palabras clave: Litisconsorcio necesario, procesos
ejecutivos, garantía real, prenda, hipoteca, actos
jurídicos.
article 468 of the General Process Code does not
exclude article 61 ibid.
Keywords: Litisconsortium, Procedure of
executions, Royal guarantee, Mortgage, Intervention.
I. Planteamiento del problema.
1.1. Descripción del problema.
La Ley 1564 de 2012 expidió el actual Código
General del Proceso, norma derogatoria del
Decreto 1400 de 1970 conocida como el Código
de Procedimiento Civil, regulando en los artículos
422 y siguientes las actuaciones procesales que
deben tener en cuenta las partes, sus apoderados
y los funcionarios judiciales en los eventos que se
demanden ejecutivamente obligaciones claras,
expresas y actualmente exigibles, sin embargo,
cuando estas obligaciones se encuentren
respaldadas con garantía real, sea con prenda
o hipoteca a fin de garantizar una obligación
principal, siendo esta última, por regla general
obligaciones dinerarias, se debe tener en cuenta,
varios aspectos normativos, tales como el artículo
422 y siguientes de la obra procesal en comento
y en especial las disposiciones establecidas en el
artículo 468 del Estatuto Procesal Civil vigente.
Por otro lado, tenemos a los litisconsortes,
regulados por los artículos 60 y siguientes del
Código General del Proceso. Esta gura jurídica
se presenta cuando cualquiera de las partes,
demandante o demandado, o también conocido
en el proceso ejecutivo como, ejecutante o
ejecutado
1
, hay dos o más personas, las cuales
tienen una relación jurídico-procesal con la
1 Para efectos prácticos, desde ahora en adelante se empleará
el término de ejecutante y ejecutado.
contraparte
2
, para mayor entendimiento, se ilustra
el siguiente ejemplo hipotético. María y Pedro
son demandados ejecutivamente por un banco,
debido a que incumplieron la obligación que se
encontraba incorporada en un título valor, en el
presente caso, María y Pedro son litisconsorte,
debido a que la demanda va dirigida contra
dos personas que integran la parte ejecutada,
mientras que el banco, la doctrina lo concibe como
parte simple
3
, dado que solo está compuesta por
una sola persona.
Entrando en materia, debe tenerse en cuenta
que, tratándose de procesos ejecutivos con
garantía real, las partes, de acuerdo a la doctrina
moderna, está conformada por el acreedor
quien hace de las veces de ejecutante y por el
titular del derecho de dominio del bien afectado
con el gravamen
4
, dicha postura se basa en lo
dispuesto por el inciso 1º del artículo 468 del
Código General del Proceso y el inciso 3º del
numeral 1º de la norma en comento, sin embargo,
se puede presentar situaciones en la que, el
deudor o quien ha constituido el gravamen sobre
el bien garantizado, lo enajena a un tercero,
por consiguiente, los ejecutantes demandan
quien aparece como titular del derecho real
de dominio, sin vincular a la persona que ha
constituido el gravamen, de igual forma, los
2 1 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 265 (11ª ed., 2019).
3 Ibídem.
4 4 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PROCESOS EJECUTIVOS 249-252 (7ª ed., 2022).
Historial del artículo:
Recibido: 08 de junio de 2023
Aceptado: 10 de agosto de 2023
Cómo citar este artículo:
Jorge Coronado & Jose Torrenegra., Integración del litisconsorcio necesario en los
procesos ejecutivos con garantía real, 11 Just. & Der. 42 (2023).
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funcionarios judiciales, no vinculan a la persona
que ha constituido el gravamen, por lo dispuesto
en el artículo 2452 del Código Civil, dicha norma
dispone que el acreedor puede perseguir el bien
en manos de quien esté.
Desde ahora se advierte que, existe una
interpretacion muy cerrada del artículo 2452
del Código Civil y del artículo 468 del Código
General del Proceso, pues no se tiene en cuenta lo
dispuesto por el artículo 61 del Estatuto Procesal
Civil, ni los principios rectores de economia
procesal, acceso a la justicia, y entre otros
principios, por lo tanto, la presente investigacion
tiene un enfoque axiologico, porque cuestiona
la interpretacion que se le da a los preceptos en
cita, y tambien tiene un enfoque fáctico, pues
la interpretación cerrada de esta norma hace
que se vulneren derechos fundamentales, y se
congestionen los despachos judiciales, atendiendo
que el actual propietario deberá promover un
proceso declarativo, independiente al ejecutivo,
a fin de ejercer la acción de repetición contra
el antiguo propietario del bien en virtud de lo
establecido por el numeral 2º del artículo 1668 del
Código Civil, dicha norma preceptúa lo siguiente:
Artículo 1668. Subrogación legal. Se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley, y aún
contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes y especialmente
a benecio:
[…]
2o.) Del que habiendo comprado un inmueble,
es obligado a pagar a los acreedores a quienes
el inmueble está hipotecado.
[…]
5
.
Es pertinente realizar esta investigacion a n
que no se desconozca la verdadera voluntad del
legislador según se desprende del artículo 61
del Código General del Proceso, regulatorio del
litisconsorcio necesario, así como, los principios
de economía procesal (CONST. POL. COL., art. 29.),
acceso a la administracion de justicia (Ibídem, art. 229.)
5 CÓD. CI., art. 1668.
y la interpretación del negocio jurídico a favor del
deudor (CÓD. CI., art. 1624.). Teniendo clara la voluntad
del legislador, se pueden adoptar fallos más expeditos,
donde no sea necesario adelantar otros procesos a fin
ejercer la acción de repetición.
Finalmente, este trabajo investigativo tiene
relavancia nacional debido a los pocos avances
investigativos, y a la posición inmutable de las
altas cortes en asegurar que no es necesaria la
vinculación del deudor original debido a que el
artículo 2452 del Código Civil preceptúa que se
puede perseguir el bien gravado con garantia real
sin importar quién sea su propietario, siendo esta
una interpretación bastante cerrada, y no abierta
a las posibilidades de tener en cuenta otras
normas de carácter sustancial y procesal que no
se oponen a lo dispuesto en la norma en cita y al
artículo 468 del Código General del Proceso.
1.2. Formulación del problema.
Teniendo en cuenta lo anterior, se genera
el siguiente interrogante, ¿Se debe vincular al
deudor dentro del proceso ejecutivo con garantía
real cuando se ha formulado demanda contra
el titular del derecho real de dominio, en su
defecto, el proceso puede tramitarse solo contra
el propietario del bien afectado con el gravamen?
II. Metodología.
2.1. Investigación básica jurídica.
Para el profesor LARA SÁNCHEZ la investigación
básica es aquella que busca la creación de nuevo
conocimiento a partir de razonamientos teóricos
y a través del método teórico-deductivo, tal como
se presenta en la siguiente investigación
6
que, a
través de casos basados en la vida real, se hará
una confrontación de la interpretación normativa
efectuada actualmente por los funcionarios
6 LCONCIO LARA SÁNCHEZ, PROCESOS DE INVESTIGACIÓN
JURÍDICA 33-34, 44-51, (1ª ed., 1991).
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judiciales al artículo 2452 del Código Civil y el
inciso 3º del numeral 1º del artículo 468 del Código
General del Proceso a n de no vincular al deudor
original al proceso ejecutivo con garantía real que
busca cancelar una deuda con un bien garantizado
con hipoteca, prenda o garantía mobiliaria.
La interpretación efectuada por los funcionarios
judiciales, encabezada por nuestra Honorable Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
y la Corte Constitucional se confrontará con la
interpretación que se le debe dar al artículo 61 del
Código General del Proceso, en concordancia con
los principios de la economía procesal y acceso a
la administración de justicia.
De acuerdo al artículo 61 del actual Código
General del Proceso los litisconsortes necesarios,
se presentan en aquellas situaciones donde
existen dos o más personas que integran una
parte, sea la ejecutante o ejecutada, en la que,
estrictamente se requiere la presencia de
todos ellos a n que el juez pueda adoptar una
decisión de fondo, por consiguiente, la parte
ejecutada puede formular excepciones previas,
fundamentándose en el numeral 9º del artículo
100 del Código General del Proceso, las cuales
se deben presentar a través de un recurso de
reposición contra el auto que libra mandamiento
de pago (CÓD. GE. PRO., num. 3º, art. 442).
En síntesis, se confrontará la interpretación
normativa de los artículos 2452 del Código Civil e
inciso 3º, del numeral 1º del artículo 468 del Código
General del Proceso contra el inciso 1º del artículo 61
de la misma obra procesal con los artículos 29 y 229
de la Constitución Política de Colombia.
III. Estado del arte.
Debe resaltarse que actualmente no existen
muchas investigaciones relacionadas con la
integración del litisconsorcio necesario en los
procesos ejecutivos con garantía real, pues este
tema ha sido desarrollado por la doctrina y por
vía jurisprudencial, sin embargo, esta gura ha
sido tratada con mayor amplitud en la doctrina,
toda vez que, existen pocas sentencias de las altas
cortes abordando este tema. Sin embargo, para
efectos prácticos se señalarán antecedentes de
investigaciones relacionadas con el litisconsorcio
necesario.
En primer lugar, el doctor Carlos Alberto Matheus
López
7
manifestó que esta gura se presenta cuando
hay pluralidad de sujetos, ya que integren la parte
demandante, demandada o ambos, donde la
presencia de todos los sujetos es obligatoria por la
naturaleza de la relación jurídico-sustancial que se
debate, teniendo en consecuencia, su fundamento
en las normas jurídico sustanciales. Así mismo,
asegura que, en la doctrina alemana, el litisconsorcio
necesario es entendido como un supuesto de
igualdad de situaciones procesales, pues con ocasión
a la relación jurídica que se presenta entre los
legitimados, la decisión del funcionario judicial debe
adoptarse en la misma sentencia.
El investigador considera que con ocasión a
la relación jurídico-sustancial existente entre
los sujetos procesales el pronunciamiento
del funcionario judicial es uno solo en una
misma sentencia, lo anterior por los siguientes
fundamentos: i) Extensión de los efectos de la
sentencia a terceros, ii) Naturaleza de la relación
jurídico-sustancial e iii) Imposibilidad jurídica del
pronunciamiento y física del cumplimiento, ante
la concurrencia de algún litisconsorte.
El investigador colige que, los efectos de la
cosa juzgada necesariamente se deben extender
a terceros, la imposibilidad jurídica y física de la
ausencia de algún litisconsorte.
Con base en lo anterior, se concluye que la
idea principal del autor es informar que para la
existencia del litisconsorcio necesario se requiere
de varios presupuestos procesales, tales como
la extensión de los efectos de la sentencia, debe
existir una relación jurídico-sustancial entre los
sujetos que integran una parte, sea demandante
o demandado y, nalmente, el funcionario judicial
7 Carlos Alberto Matheus López, Tratamiento procesal del
litisconsorcio necesario, 24 IUS ET VERITAS. 1, 19 (2002).
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no puede pronunciarse sin la presencia de todos
los sujetos procesales por la indivisibilidad de la
relación jurídico-sustancial.
Debe resaltarse que esta investigación
extranjera de Perú, tiene aspectos similares a la
normativa colombiana, pues para el autor debe
existir una relación jurídico-sustancial entre los
sujetos procesales, tal como lo arma los doctores
Julián Camilo Guzmán Cano y Carlos David Mejía
Álvarez
8
, así mismo, además de concurrir dicho
presupuesto, agregó otro muy importante y que
se desarrollará en nuestra investigación “los
efectos de la sentencia se extiende a terceros”.
En segundo lugar, la doctora Laura María León
Orozco
9
, Juez Civil en Costa Rica, maniesta que,
en la práctica jurídica, los juzgados obligan al
demandante presentar la demanda no solo contra
el propietario del bien afectado con la garantía
real
10
sino también contra el deudor
11
, siendo para
la investigadora, una práctica anti-técnica, pues el
Código Civil de ese país dispone que el garante
debe ser considerado como a un ador, por ello,
la gura del garante se encuentra regulada en las
disposiciones normativas de la anza.
Señala que la vinculación al deudor ha sido
reiterada por la jurisprudencia, teniendo
aceptación en la comunidad jurídica, a tal punto
que el Proyecto del Código Procesal Civil propone
convertirla en ley la integración del litisconsorcio
necesario entre el garante y el deudor.
Finalmente, la investigadora llega a cuatro
conclusiones: i) La existencia del litisconsorcio
8 Julián Camilo Guzmán Cano & Carlos David Mejía Álvarez,
El litisconsorcio necesario: una institución equívoca en el derecho
procesal administrativo, 4 Revista CES DERECHO 80 (2013).
9 Laura María León Orozco, La participación del garante en el
proceso hipotecario: un litis consorcio innescesario. 109 REVISTA
DE CIENCIAS JURÍDICAS. 79, 90 (2006).
10 Conocido en ese país como tercer poseedor, por ser la
persona que adquirió el derecho real de dominio afectado con
la hipoteca.
11 Conocido como garante-propietario, por ser la persona que
constituyó el gravamen de hipoteca con respecto al inmueble
que se pretende perseguir la garantía real, dentro del proceso
ejecutivo.
necesario se debe porque así lo dispone la
ley o por la naturaleza jurídica de la relación
material, ii) El litisconsorcio necesario respecto
del garante en el proceso hipotecario fue creado
por el Tribunal Primero Civil de Costa Rica, quien
no tuvo en cuenta que, aunque el garante haga
parte de la relación jurídico material, no es
necesario demandarlo, debido a que se encuentra
regulado de la misma forma que el ador, iii) La
citada jurisprudencia es contraria a derecho,
debe tenerse en cuenta que el artículo 1329 del
Código Civil, dicha norma dispone que el garante
debe ser citado al proceso no como litisconsorte
necesario, sino para que haga valer sus derechos
y, nalmente, iv) En la práctica jurídica el garante
es vinculado al proceso no para hacer valer sus
derechos, sino como litisconsorte necesario,
vulnerándose lo dispuesto por el Código Civil de
aquella Nación.
Se detalla que la idea principal de su
investigación se centra en que la jurisprudencia de
Costa Rica vulnera lo dispuesto por el artículo 1329
del Código Civil, atendiendo que, los despachos
judiciales ordenan al demandante vincular al
garante dentro del proceso hipotecario a n de
integre el contradictorio, cuando la citada norma
dispone que debe citarse al proceso para que
haga valer sus derechos.
Es fundamental conocer el tratamiento de la
integración del contradictorio en los procesos
ejecutivos con garantía real en las legislaciones
foráneas, en este caso queda como aprendizaje
que, en Costa Rica el garante, esto es, la persona
que constituyó la hipoteca sobre el bien
perseguido en el proceso, es tratado de la misma
forma que al ador.
En tercer lugar, en el año 2010, el doctor Luis
Felipe Marín Charris
12
desarrolló una investigación
titulada “El demandado en el proceso ejecutivo
hipotecario”, siendo importante para la nuestra
debido a que, es el tema que más se aproxima
con lo estudiado. Según el doctor Marín, El
12 Luis Felipe Marín Charris, El demandado en el proceso ejecutivo
hipotecario,
ACTUALIDAD Y FUTURO DEL DERECHO PROCESAL:
PRINCIPIOS, REGLAS Y PRUEBAS. 119, 137 (2010).
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doctor CHARRIS, apoyándose en el doctor JAIME
AZULA CAMACHO
13
asegura que, el litisconsorcio
necesario solo es predicable en los procesos de
conocimiento, descartándose en los procesos
ejecutivos, toda vez que, el funcionario judicial
utiliza el poder del Estado para cobrar una
prestación que no ha sido satisfecha, siendo
el principal objetivo del proceso ejecutivo la
satisfacción de la obligación, dicho en otras
palabras, el juez no va a decidir sobre un derecho
que se encuentre en controversia.
El investigador maniesta que es factible para
el juez, tratándose de obligaciones conjuntas,
divisibles e indivisibles integrar el contradictorio,
puesto que se puede exigir por cada uno de los
acreedores o contra cada uno de los deudores.
Sin embargo, en caso que el propietario del
bien afectado con la garantía real sea diferente
al deudor, se aplica la sustitución procesal, la
cual opera ipso iure, en este sentido, el tercer
adquiriente
14
no tiene ninguna limitación al
momento de formular las respectivas excepciones
de mérito, pudiendo ser estas tanto reales como
personales. Para el autor no es posible integrar el
contradictorio en los procesos ejecutivos donde
se persigue la garantía real, pues este proceso no
se está discutiendo la existencia del derecho, no
existe incertidumbre, por lo tanto, entre el deudor
y el propietario del bien afectado con garantía real
no existe litisconsorcio necesario sino facultativo.
En síntesis, según el autor, en los procesos
ejecutivos con garantía real no se pueden vincular
al deudor dentro proceso que se persigue la
garantía real debido a que la naturaleza del
proceso no es declarar la existencia de una
obligación, sino usar el poder coercitivo del Estado
a n de satisfacer la obligación que se encuentra
insoluta.
Es importante analizar las posturas de
otras investigaciones que tengan un punto de
13 2 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PARTE GENERAL 66-67 (9ª ed., 2018).
14 Conocido también como el propietario del bien afectado
con garantía real que ha sido demandado dentro del proceso
ejecutivo con garantía real.
vista diferente al nuestro, a fin de conocer los
argumentos de la doctrina para defender la tesis
que el deudor no debe ser vinculado al proceso.
Esta posición, se advierte que, es la misma
adoptada por el doctor JAIME AZULA CAMACHO
15
.
En cuarto lugar, los doctores Julián Camilo
Guzmán Cano y Carlos David Mejía Álvarez
16
,
desarrollaron un tema investigativo llamado “El
litisconsorcio necesario: una institución equívoca
en el derecho procesal administrativo”, donde
afirman que, que el litisconsorcio necesario
es una forma de vinculación al proceso, pues
una determinada persona integra a una de las
partes, sea la demandada o el demandante
17
,
con el objeto de tener una sentencia de mérito.
Sostienen que, el litisconsorcio debe diferenciarse
del “tercero interviniente”, dado que este no hace
parte de la relación jurídico-sustancial que se
debate en el proceso.
En forma general, afirman que el concepto
de litisconsorcio necesario no se maneja con
plena lucidez en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, contrastando con la jurisdicción
ordinaria, y esto se debe, según los autores, a
las pretensiones de la demanda que, por regla
general son de nulidad y restablecimiento del
derecho. Para los autores, el litisconsorcio
necesario tiene su fundamento en el derecho
sustancial, por ello la norma procesal exige la
presencia de todos los sujetos procesales, por otro
lado, consideran que el tratamiento legislativo
del litisconsorcio necesario es anti-técnico, que
merece ser reformado, debido a que, en materia
administrativa, todas las intervenciones son
necesarias.
Los autores coligen que se deben aplicar las
disposiciones normativas de la codicación civil,
15 2 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PARTE GENERAL 66-67 (9ª ed., 2018).
16 Julián Camilo Guzmán Cano & Carlos David Mejía Álvarez,
El litisconsorcio necesario: una institución equívoca en el derecho
procesal administrativo, 4 CES DERECHO. 1, 12 (2013)
17 Debe resaltarse que esta investigación se realizó en materia
contenciosa administrativa, por lo tanto, no puede hablarse
de ejecutante y ejecutado que solo se predica en los procesos
ejecutivos.
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puesto que se encuentran mejor reguladas. Por
consiguiente, la idea principal se sintetiza que
no existe una denición lúcida del litisconsorcio
necesario en materia de lo contencioso
administrativo, por lo tanto, debe acudirse a las
normas adjetivas civiles, pues no existe tampoco
avance por vía jurisprudencial que clarique la
aplicación de esta gura que, a la vez, se confunde
con la intervención de terceros, los cuales, estos
no tienen ninguna relación jurídico-sustancial con
las partes.
Finalmente, se advierte que, esta investigación
concuerda con la nuestra, en afirmar que
la integración del contradictorio no se basa
netamente de una relación jurídico-procesal,
sino que debe mediar una relación de índole
sustancial, en la cual, el legislador obliga a los
jueces vincular aquellas personas que hagan parte
de la susodicha relación.
Por último y en quinto lugar, la doctora Jazmín
Alejandra Piedrahita Cardona
18
desarrolló una
investigación a la que denominó “Obligatoriedad
de vincular al litisconsorte necesario en el
proceso laboral y de la seguridad social” la cual se
encuentra dividida en tres enfoques , el primero
consistente en los principios que se transgreden
con la falta de integración del contradictorio, el
segundo el litisconsorcio necesario en la pensión
de sobrevivientes y, el tercero, las consecuencias
jurídicas de la no vinculación del litisconsorcio
necesario cuando debía integrase en tal calidad.
Con relación al primer ítem, asegura
la investigadora que, al no vincularse el
contradictorio, se vulneran principios
constitucionales como al debido proceso, pues
este debe ser aplicado en actuaciones judiciales
y administrativas (CONST. POL. COL., art. 29,), así
como el principio de la defensa y contradicción, el
cual abre la posibilidad de intervenir en el proceso
a n de no obtener una sentencia inhibitoria o
violatoria de derechos fundamentales.
18 Jazmín Alejandra Piedrahita Cardona, Obligatoriedad de
vincular al litisconsorte necesario en el proceso laboral y de la
seguridad social, 19 UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA 1-19 (2020).
Con relación al segundo ítem, la investigadora
señala que, el litisconsorcio necesario regulado
por el artículo 61 del Código General del Proceso
se predica en materia laboral por remisión
expresa del artículo 145 del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, por consiguiente, las
situaciones en la cual se integra el litisconsorcio
necesario no se encuentran de forma taxativa,
simultáneamente, la autora explica la aplicación
de este principio en casos especícos en materia
laboral, tales como en la pensión de sobrevivientes
solicitada por el padre o la madre, concurrencia
de cónyuge y compañera/o permanente, y la
vinculación de la aseguradora en materia de
pensión de sobreviviente.
Finalmente, con relación al último ítem,
asegura la investigadora que, de no integrarse el
contradictorio cuando debía hacerse se vulnera
el principio constitucional a la legítima defensa,
pues se estaría privando a la persona de ser oída,
vulnerando el artículo 29 de la Carta Política.
De lo anterior, se extrae que la idea principal
de la autora se sintetiza que, no integración
del litisconsorcio necesario vulnera derechos
fundamentales al debido proceso, legítima
defensa regulados por el artículo 29 de la
Constitución Política.
Esta investigación se encuentra enfocada en la
integración del contradictorio en casos de pensión
de sobrevivientes, predicable en materia laboral,
no aplicable, en los procesos ejecutivos con
garantía real, sin embargo, de dicha investigación
se extrae una información valiosa para la
presente investigación, y es que el artículo 61 del
Código General del Proceso, norma reguladora
del litisconsorcio necesario no predica en qué
situaciones se aplica esta figura, por lo tanto,
las situaciones que se aplica esta figura no son
taxativas, así las cosas, es deber del funcionario
judicial, realizar un raciocinio a n de vericar si
realmente se debe o no integrar el litisconsorcio,
reuniendo los presupuestos que consagra la norma
en cita.
49
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IV. Marco teórico.
En este ítem se estudiarán varios aspectos a
tener en cuenta i) Definición del litisconsorcio
necesario, ii) Integración del litisconsorcio
necesario en los procesos ejecutivos con
garantía real en la doctrina, e, iii) Integración del
litisconsorcio necesario en los procesos ejecutivos
con garantía real para los funcionarios judiciales.
4.1. Definición del litisconsorcio necesario.
A partir de los artículos 53 y siguientes
del Código General del Proceso se regula
lo concerniente a las partes, terceros y los
apoderados judiciales. Cabe resaltar que, las
partes en materia de procesos ejecutivos están
conformada por el ejecutante, quien es la persona
natural o jurídica que formula una demanda a
fin de satisfacer una obligación clara, expresa
y actualmente exigible, mientras que, la parte
ejecutada, es la persona natural o jurídica llamada
a satisfacer esa obligación contenida en un título
ejecutivo
19
. La doctrina moderna, dene a la parte
“aquel que interviene en el proceso reclamando
un derecho para sí o para un tercero
20
-
21
”. Ahora
19 JORGE PARRA BENÍTEZ, DERECHO PROCESAL CIVIL 627-628
(2ª ed., 2021).
20 2 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PARTE GENERAL 66-67 (9ª ed., 2018).
21 Se debe aclarar que, según el doctor JORGE PARRA BENÍTEZ
solo existe una situación en la cual se puede reclamar un
derecho a favor de un tercero, este evento se predica para
la agencia ociosa. Dicha gura se encuentra regulada en el
artículo 57 del Código General del Proceso consistente en que
una persona puede contestar demanda o formularla a nombre
de otra, sin mediar poder, siempre y cuando la que se encuentre
legitimada por activa o pasiva se encuentre impedido, para
la prosperidad de la agencia ociosa, la norma exige al actor
prestar caución dentro de los 10 días siguientes a la noticación
del auto admisorio de la demanda, sin embargo, la parte deberá
raticarse de la demanda dentro de los 30 días, so pena de
decretarse la terminación del proceso, y en caso de hacer antes
del vencimiento de los 10 días siguientes a la noticación del
auto admisorio, el agente ocioso se eximirá de prestar la
caución (Parra Benítez, 2021).
Por otro lado, en el caso del demandado, el agente ocioso
debe contestar la demanda alegando dicha situación, y una vez
venza el término de traslado, el funcionario judicial ordenará
suspender el proceso por el término de 30 días a n que la parte
bien, cabe agregar que, cuando una parte, sea la
ejecutante, ejecutada o ambas está compuesta
por una sola persona la doctrina lo llama como
simple, mientras que, cuando está compuesta
por dos o más personas lo denomina plural
22
,
en este último evento, es lo que se conoce como
litisconsorcio, propiamente dicho, es decir, cuando
una parte, sea la ejecutante, ejecutada o ambas
están compuestas por dos o más personas sean
naturales o jurídicas, agregando que, de acuerdo
al artículo 53 del Código General del Proceso
las partes tambien pueden ser patrimonios
autonomos y los concebidos (ibídem).
Atendiendo que ya se tiene claridad sobre qué
es un litisconsorcio de forma general, podemos
estudiar qué se entiende por litisconsorcio
necesario, dicha gura se encuentra regulada por
el artículo 61 del Código General del Proceso, que
a su tenor dispone lo siguiente:
Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o
por disposición legal, haya de resolverse de manera
uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean sujetos de
tales relaciones o que intervinieron en dichos actos,
la demanda deberá formularse por todas o dirigirse
contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto
que admite la demanda, ordenará noticar y dar
traslado de esta a quienes falten para integrar el
contradictorio, en la forma y con el término de
comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado
al admitirse la demanda, el juez dispondrá
la citación de las mencionadas personas, de
oficio o a petición de parte, mientras no se
haya dictado sentencia de primera instancia, y
concederá a los citados el mismo término para
que comparezcan. El proceso se suspenderá
durante dicho término.
realice la raticación, so pena de no tenerse por contestada
la demanda, así mismo, en la misma providencia, el juez
deberá ordenar al agente ocioso presentar caución dentro
del término de 10 días, que se cuenta a partir del siguiente
a la noticación por estado, sin perjuicio que el proceso se
encuentre suspendido (Parra Benítez, 2021).
22 1 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 247 (11ª ed., 2019).
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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
Si alguno de los convocados solicita pruebas
en el escrito de intervención, el juez resolverá
sobre ellas y si las decreta jará audiencia para
practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de
cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin
embargo, los actos que impliquen disposición del
derecho en litigio solo tendrán ecacia si emanan
de todos.
Cuando alguno de los litisconsortes necesarios
del demandante no figure en la demanda,
podrá pedirse su vinculación acompañando
la prueba de dicho litisconsorcio
23
. (Subraya y
cursivas fuera del texto).
Como se puede observar del primer inciso de
la citada norma, se debe integrar el litisconsorcio
necesario cuando la controversia haya que
resolverse de forma uniforme y esta no se pueda
decidir sin la concurrencia de las personas que
hayan intervenidos en dichas relaciones o actos
jurídicos
24
. Por otro lado, teniendo en cuenta que
la ley no dene el litisconsorcio necesario, ha sido
labor de la doctrina otorgarle un signicado.
En primer término, el doctor JAIME AZULA
CAMACHO, señala que el litisconsorcio neceseario
es predicable a aquellas situaciones donde la
relación jurídica material entre el extremo activo
o pasivo de una parte era inescindible. Del mismo
modo, advierte que en aquellos eventos en los
que solo concurre una parte que es titular de la
relación jurídico material, era menester citar a
aquellos que no han comparecido al proceso
25
.
Por otro lado, el doctor JORGE PARRA BENÍTEZ,
indica que el listisconsorcio necesario se encuentra
regulado por el artículo 61 del Código General
del Proceso, proviniendo de una relación jurídico
sustancial unitaria entre dos o más personas que
componenen una parte, sea la demandante o la
demandada. Recalca que esta titularidad de la
relación sustancial puede provenir sobre actos
23 CÓD. GE. PRO., art. 61.
24 Ibídem.
25 2 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PARTE GENERAL 66 (9ª ed., 2018).
jurídicos, por la naturaleza jurídico sustancial o por
disposición legal, por ello, era menester que todos los
partícipes de dichos actos comparezcan al proceso
para hacer valer sus intereses
26
.
En este sentido, se puede realizar las siguientes
conclusiones a fin de poder entender en qué
situaciones se presenta el litisconsorcio necesario.
En primer lugar, la integracion del litisconsorcio
tiene su origen de una relación jurídico-sustancial
que puede provenir de la ley o a través de un acto
o negocio jurídico. Cabe resaltar que existen varios
autores que apoyan la teoría que la integracion
del litisconsorcio necesario se debe a una relación
jurídico-sustancial, tales como los doctores JULIÁN
CAMILO GUZMÁN CANO y CARLOS DAVID MEJÍA
ÁLVAREZ
27
, CARLOS ALBERTO MATHEUS LÓPEZ
28
y JORGE PARRA BENÍTEZ
29
.
En segundo lugar, la integración del
litisconsorcio necesario es de origen legal cuando
la ley expresamente obliga al dirigir la demanda
contra determinadas personas o presentada por
determinadas personas. El doctor JORGE PARRA
BENÍTEZ a título de ejemplo cita los siguientes
procesos i) Proceso de servidumbre debe citarse
a todas las personas que aparezcan como titulares
de derechos reales principales sobre el predio
sirviente o dominante, ii) En los procesos de
expropiación también debe dirigirse la demanda
contra los titulares de derechos reales principales
sobre el bien objeto de litigio, iii) Procesos de
deslinde y amojonamiento; al igual que los
anteriores, debe dirigirse contra todos los titulares
de derechos reales principales, iv) En los procesos
divisorios; la demanda debe dirigirse contra todos
los comuneros, v) En los procesos declarativos
de resolución del contrato de compraventa la
26 JORGE PARRA BENÍTEZ, DERECHO PROCESAL CIVIL 129-130
(2ª ed., 2021).
27 Julián Camilo Guzmán Cano & Carlos David Mejía Álvarez,
El litisconsorcio necesario: una institución equívoca en el derecho
procesal administrativo, 4 Revista CES DERECHO 80 (2013).
28 Carlos Alberto Matheus López, Tratamiento procesal del
litisconsorcio necesario, 24 Revista IUS ET VERITAS 69-71 (2002).
29 JORGE PARRA BENÍTEZ, DERECHO PROCESAL CIVIL 129-130
(2ª ed., 2021).
51
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sentencia debe cobijar a todos los contratantes y,
vi) En los procesos de sucesión debe demandarse
a todos los herederos
30
.
En tercer lugar, los efectos de la sentencia se
aplican a todos, pues como lo señala el doctor
CARLOS ALBERTO MATHEUS LÓPEZ
31
, el juez
debe valorar si la sentencia produce efectos
contra terceros a fin de citarlos al proceso y
puedan ejercer su derecho a la legítima defensa
y contradicción, como lo dispone el artículo
29 de la Constitución Política. Esta labor se
caracteriza por ser una labor intelectual y se debe
aplicar raciocinio a n de no vulnerar derechos
fundamentales tales como debido proceso,
contradicción, legítima defensa, y acceso a la
justicia, dicha posición es reiterada por la doctora
JAZMÍN ALEJANDRA PIEDRAHITA CARDONA
32
.
En cuarto y último lugar, debe advertirse que, las
situaciones en las que se integran el litisconsorcio
necesario no son taxativas, pues el mismo artículo 61
del Código General del Proceso hace la precisión que
cuando por la naturaleza de la relación o acto jurídico
debe resolverse de manera uniforme, el juez debe
hacer comparecer a todos los que intervienen en
dicha situación, es decir, este principio va ligado con
el previamente explicado, pues el juez debe estudiar
si la sentencia produce efectos a terceros, a n de
citarlos al proceso. Debe recordarse que la doctora
PIEDRAHITA CARDONA determinó que no existe una
norma explicita que reglamente en qué situaciones
se debe integrar el contradictorio
33
, que puede ser ya
sea la parte ejecutante o la parte ejecutada.
30 Ibídem.
31 Carlos Alberto Matheus López, Tratamiento procesal del
litisconsorcio necesario, 24 Revista IUS ET VERITAS 66-69 (2002).
32 Jazmín Alejandra Piedrahita Cardona, Obligatoriedad de
vincular al litisconsorte necesario en el proceso laboral y de la
seguridad social, 19 UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA 3-6 (2020).
33 Jazmín Alejandra Piedrahita Cardona, Obligatoriedad de
vincular al litisconsorte necesario en el proceso laboral y de la
seguridad social, 19 UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA 14-16 (2020).
4.2. Integración del litisconsorcio
necesario en los procesos ejecutivos
con garantía real en la doctrina.
La doctrina no tiene un criterio uniforme para
optar si existe litisconsorcio necesario en los
procesos ejecutivos con garantía real cuando el
bien ha sido vendido o cedido a un tercero, por lo
tanto, estudiaremos varias posiciones de autores
reconocidos.
4.2.1. Jaime Azula Camacho
34
.
El doctor CAMACHO plantea dos situaciones
fácticas, la primera, cuando el propietario del
bien afectado con el gravamen lo enajena a un
tercero y el segundo caso es cuando el propietario
del bien lo grava con prenda o hipoteca a n de
garantizar una deuda ajena. Para el jurista en
ambas situaciones la demanda debe dirigirse solo
contra el actual propietario del bien, aplicándose
exclusivamente lo dispuesto por el inciso 3º del
numeral 1º del artículo 468 del Código General del
Proceso.
El doctor CAMACHO descarta de plano tener
que vincular al proceso al deudor original, por
varias razones.
En primer lugar, el litisconsorte necesario
tiene su origen de la indivisibilidad de la relación
jurídico-material entre varios sujetos procesales,
situación que, no se predica para los procesos
ejecutivos, pues solo se aplica en los procesos
declarativos verbales, donde el derecho que
se discute es incierto y le corresponde al juez
declarar la existencia del mismo a través de una
providencia judicial
35
.
En segundo y último lugar, tampoco opera
el litisconsorte necesario porque la situación
del deudor y del propietario del bien es
34 4 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PROCESOS EJECUTIVOS 249-252 (7ª ed., 2022).
35 2 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PARTE GENERAL 66-67 (9ª ed., 2018).
52
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independiente, contra el primero solo se ejerce
la acción personal y contra el segundo la acción
real, la cual se caracteriza porque se persigue
el bien en manos de quien esté de acuerdo a lo
establecido por el artículo 2452 del Código Civil,
así mismo, refiere el doctor CAMACHO que la
relación jurídico-material no se debe predicar
entre los sujetos que integran una parte, sino con
relación con la contraparte, por consiguiente, es
desvirtuarle la integración del litisconsorcio.
4.2.2. Hernán Fabio López Blanco
36
.
En caso que el bien afectado con el gravamen
sea vendido a un tercero, o en el caso que el bien
sea utilizado para garantizar una deuda ajena,
debe ser obligatoriamente vinculado al proceso
ejecutivo. El doctor LÓPEZ BLANCO expone 12
razones por la cual debe citarse al deudor, sin
embargo, nosotros expondremos las razones
más relevantes, las cuales las concretamos en seis
razones, a saber.
En primer lugar, para el doctor LÓPEZ BLANCO
la prenda e hipoteca son derechos reales
accesorios de garantía, la existencia de estos
derechos depende de una obligación principal, la
cual se encuentra asegurada con las susodichas
garantías, por consiguiente, si el derecho principal
se extingue, los derechos accesorios corren con la
misma suerte.
En segundo lugar, para el autor, es un
despropósito jurídico adelantar un proceso para
hacer efectiva la garantía real sin realizar el pago
de la obligación, maniesta que existe una íntima
relación entre la obligación principal y la garantía
real, toda vez que ambas se debaten en un mismo
proceso.
En tercer lugar, la demanda ejecutiva con
garantía real tiene dos nalidades: i) La efectividad
de la obligación que no ha sido satisfecha por el
deudor y, ii) La venta en pública subasta el bien
dado en garantía real, por lo tanto, para el jurista,
36 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, CÓDIGO GENERAL DEL
PROCESO PARTE ESPECIAL, 561-570 (2ª ed. 2018).
la demanda debe reunir los requisitos de la
demanda ejecutiva y los requisitos de la demanda
ejecutiva con garantía real, en este sentido, debe
ir dirigida contra el deudor y contra el titular del
derecho real de dominio según lo dispone el
certicado de Instrumentos Públicos.
En cuarto lugar, el litisconsorcio necesario es
una gura jurídica regulada actualmente por el
artículo 61 del Código General del Proceso, dicha
norma es aplicable a todos los procesos, no solo
a los declarativos, pues no debe confundirse el
litisconsorcio con la intervención adhesiva o
coadyuvancia, estas últimas sí son aplicables solo
a los procesos de conocimientos. Así mismo, el
doctor LÓPEZ BLANCO se apoya en la teoría del
doctor RAMIRO BEJARANO
37
, en sostener que el
litisconsorcio necesario puede ser de dos clases:
i) Propio; cuando así lo dispone la ley, ii) Impropio;
es la exigencia que surge en el proceso por la
relación material entre los sujetos procesales, tal
como se presenta entre el deudor y el propietario
del bien, en el proceso ejecutivo que se persigue
la garantía real.
En quinto lugar, según el doctor LÓPEZ BLANCO,
no se puede lograr la efectividad de la garantía
real por el solo hecho de haberse constituido una
prenda o hipoteca sobre un bien, necesariamente
debió incumplirse la obligación. En este sentido,
entre el deudor y el propietario del bien, existe
una relación que por su naturaleza no puede
ser decidida sin la presencia de dos titulares, en
este caso, el deudor y el titular del derecho real
de dominio, siempre y cuando no coincida en la
misma persona.
En sexto y último lugar, se debe
obligatoriamente vincular al deudor para así evitar
perjuicios, toda vez que, para el doctor LÓPEZ
BLANCO debe tenerse en cuenta lo dispuesto
por el artículo 2453 del Código Civil, dicha norma
dispone que: “será plenamente indemnizado por
el deudor, con inclusión de las mejoras que haya
hecho en ella”, por consiguiente, no es posible
que el propietario del bien gravado con garantia
37 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, APUNTES PARA UNA TEORÍA
DE LOS TERCEROS, 41 (1ª ed., 1980).
53
x w
real subroge el acreedor, atendiendo que el
deudor no compareció al proceso. El funcionario
judicial solo puede adoptar una decisión de fondo
cuando el propietario del bien y el deudor son
partes procesales, de lo contrario, el ejercicio de
contradiccion del propitario del bien se enervaría.
4.2.3. Ramiro Bejarano Guzmán
38
.
Para el doctor RAMIRO BEJARANO la demanda
debe formularse contra el actual propietario
del bien gravado con la garantía real, esto es, la
hipoteca o la prenda. En caso que la titularidad
del dominio mute al momento de la presentación
de la demanda y la inscripción de la medida de
embargo, el registrador de instrumentos públicos
deberá informarle al funcionario judicial que, la
medida de embargo se encuentra inscrita. En
este sentido, para el jurista, se debe sustituir el
ejecutado con el actual propietario del bien. Ahora,
en caso que el deudor sea la persona que haya
constituido la garantía real, y esta persona venda
el bien a un tercero, se debe la demanda dirigir
contra este tercero, sin necesidad de vincular al
deudor al proceso, pues no existe litisconsorcio
necesario entre el deudor y el propietario del bien.
4.2.4. Jorge Parra Benítez
39
.
Para el Doctor PARRA BENÍTEZ la demanda debe
dirigirse contra el actual propietario del bien por
lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 468 del
Código General del Proceso, por lo tanto, cuando
el bien gravado con la garantía ha sido cedido a
un tercero, la demanda debe ser dirigida contra
este último, y el registrador de instrumentos
públicos deberá inscribir la medida de embargo
sin importar esta situación por lo ordenado por el
artículo 2452 del Código Civil. En este sentido, para
el doctor PARRA BENÍTEZ, se aplica en este evento
38 Ramiro Bejarano Guzmán, Capítulo 19 - Proceso
Ejecutivo (IV), (julio 24, 2018), https://www.youtube.com/
watch?v=jYqtYplml58&list=WL&index=5
39 JORGE PARRA BENÍTEZ, DERECHO PROCESAL CIVIL 689-691
(2ª ed., 2021).
una “sustitución del demandado en el proceso para
la efectividad de la garantía real”.
Se puede colegir que para el doctor PARRA
BENÍTEZ no se debe vincular al deudor original,
atendiendo que, cuando se ha cedido el bien
afecto con garantía real el ejecutado se sustituye de
forma ociosa, por ejemplo, C es propietario de un
inmueble que se encuentra registrado en la Ocina
de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá,
sin embargo, lo afecta con una hipoteca sin límite
de cuantía a favor de un banco a n de respaldar
un crédito de 200 millones de pesos incorporados
en un título valor. Posteriormente, C vende el
inmueble a M, y no cumple la obligación pactada
en el título valor. En caso que el banco promueva un
proceso ejecutivo con garantía real, para el doctor
PARRA BENÍTEZ, M sustituye ociosamente a C, por
el hecho de ser la actual propietaria del inmueble
afectado con la garantía real.
4.3. Integración del litisconsorcio
necesario en los procesos
ejecutivos con garantía real para
los funcionarios judiciales.
4.3.1. Corte Constitucional.
Mediante Sentencia C-192 de 1996 la Corte
Constitucional
40
resolvió la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el ciudadano
J.L.P.A. contra el inciso tercero del artículo 554
del Código de Procedimiento Civil
41
, dicha norma
preceptuaba lo siguiente:
40 C.C., 8 de mayo de 1996, Sentencia C-192 de 1996, M.P.
Jorge Arango Mejía.
41 Actualmente esta norma fue derogada por el Código General
del Proceso (Ley 1564 de 2012), sin embargo, debe advertirse
que, el proceso ejecutivo hipotecario fue reemplazado por el
proceso ejecutivo con garantía real, regulado por el artículo
468 de la norma antes citada. Debe resaltarse que, a pesar que
el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil se encuentra
derogado, el artículo 468 se encuentra redactado similar,
pues también exige que la demanda sea presentada contra
el propietario del bien que se encuentra afecto con el gravamen
54
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La demanda para el pago de una obligación
en dinero con el solo producto de los bienes
gravados con hipoteca o prenda, además
de cumplir los requisitos de toda demanda
ejecutiva, deberá indicar los bienes objeto de
gravamen.
A la demanda se acompañará título que preste
mérito ejecutivo, así como el de la hipoteca o
prenda, y si se trata de aquella un certicado
del registrador respecto de la propiedad
del demandado sobre el bien inmueble
perseguido y los gravámenes que lo afecten,
en un período de veinte años si fuere posible.
Cuando se trate de prenda sin tenencia, el
certicado deberá versar sobre la vigencia del
gravamen. El certicado que debe anexarse a
la demanda debe haber sido expedido con una
antelación no superior a un (1) mes.
La demanda deberá dirigirse contra el actual
propietario del inmueble, la nave o la aeronave
materia de la hipoteca o de la prenda. (CÓD.
PRO. CI., art. 554.). (Cursivas y subrayas fuera
del texto).
Para el demandante el inciso tercero del artículo
554 del Código de Procedimiento Civil, redactado
de igual forma que el inciso tercero, del numeral
1º del artículo 468 del Código General del Proceso,
vulnera los derechos a la legítima defensa, a la
participación de todos en las decisiones que los
afectan, la primacía de los derechos inalienables
de las personas, a no ser sometidos a tratos
degradantes y acceso a la administración de
justicia
42
.
El Alto Tribunal al estudiar la constitucionalidad
de la norma antes citada, tomó de referencia al
doctor CÉSAR GÓMEZ ESTRADA
43
, en el sentido
que consideraron a la hipoteca como una garantía
de índole real, permitiendo el acreedor hipotecario
embargar y rematar el bien sin importar quién
tenga la titularidad del derecho real de dominio,
real, siendo esta situación en particular objeto de estudio en
la presente investigación.
42 C.C., 8 de mayo de 1996, Sentencia C-192 de 1996, M.P.
Jorge Arango Mejía.
43 CÉSAR GÓMEZ ESTRADA, DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS
CIVILES 462 (2ª ed., 1987).
pues esta garantía fue diseñada para garantizar el
pago de un crédito que no ha sido satisfecho. Por
consiguiente, para la Corte, el acreedor tiene dos
derechos, persecución y de preferencia.
Con relación al derecho de persecución, la Corte
arma que se encuentra regulado por el artículo
2452 del Código Civil, dicha norma dispone que,
el acreedor puede perseguir el bien en manos
de quien se encuentra, mientras que el derecho
de preferencia, fundamentándose en el libro
del doctor GÓMEZ ESTRADA
44
, sostiene que con
el producto de la venta del inmueble dado en
garantía se destina el pago al crédito insoluto, sin
perjuicio de la prelación de créditos de primera
clase regulada por el artículo 2495 y siguientes del
Código Civil.
Para la Corte Constitucional la demanda
ejecutiva con garantía real debe dirigirse contra
el propietario del bien gravado con hipoteca o
la prenda, debido a que, el acreedor tiene dos
acciones, la primera es la personal, la cual solo
va dirigida contra el deudor y la segunda la real,
dirigida contra el propietario del bien afecto con
la garantía real, sin embargo, en caso que el
acreedor quiera ejercer ambas acciones, tanto la
real como la personal, la demanda deberá dirigirla
contra el propietario del bien y contra el deudor.
Con relación al tercer poseedor del bien gravado
con la garantía real, resalta la Corte que se pueden
presentar tres situaciones, i) Cuando el propietario
del bien gravado con la garantía real paga la deuda
insoluta, ii) Cuando el bien afecto es embargado
y rematado para pagar el crédito insoluto y, iii)
Cuando el bien ha sido hipotecado para respaldar
una deuda ajena.
En el primer evento, según el Alto Tribunal
Constitucional, opera la subrogación prevista en
el numeral 2º del artículo 1668 del Código Civil,
esto significa que, los derechos del acreedor
se subrogan al solvens, por lo que, este último
podrá ejercer las acciones pertinentes contra el
deudor, procediendo las reales y las personales,
44 CÉSAR GÓMEZ ESTRADA, DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS
CIVILES 466 (2ª ed., 1987).
55
x w
de acuerdo a la situación fáctica
45
, en el segundo
evento, para la Corte, opera la subrogación
establecida en el artículo 2453 del Código Civil,
pudiendo el propietario del bien, promover un
proceso contra el deudor a fin de obtener una
indemnización compensatoria con ocasión al
remate del bien dentro del proceso ejecutivo,
incluyendo en dicha indemnización las mejoras
que se hayan efectuado en el bien afectado con la
garantía real y, en el último evento, para el Órgano
de cierre de la jurisdicción constitucional, se aplica
la subrogación reglamentada en el artículo 2454
del Código Civil, esto es, se aplican las mismas
reglas del artículo 2453 del Estatuto Civil.
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos,
para la Corte Constitucional no se quebranta el
derecho a la defensa del propietario del bien
cuando se promueve el proceso ejecutivo con
garantía real, toda vez que, para el Alto Tribunal,
el deudor no es parte procesal. El artículo 554
del Código de Procedimiento Civil disponía
que la demanda debe dirigirse contra el actual
propietario
46
, así mismo, el ejecutado puede
proponer todas las excepciones establecidas en
la ley, tanto las reales como las personales, por
consiguiente, la Corte declaró exequible el inciso
3º del artículo 554 del Código de Procedimiento
Civil.
Finalmente, debe resaltarse que, en el año 1997
el ciudadano L.V.T. demandó el artículo 554 del
Código de Procedimiento Civil, porque vulneraba
los artículos 58, 228 y 229 de la Constitución
Política. A juicio del demandante, la norma en
cita daba a entender que se limitaba al acreedor
hacer efectivo el pago de la obligación con la
garantía real solo con el producto del remate
del bien gravado, así mismo, cuestiona la citada
norma en el sentido que, considera que no existe
la posibilidad de adelantar un proceso ejecutivo
singular con la nalidad de pagar el saldo insoluto.
Una vez estudiada la demanda, la Corte realiza un
45 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ & EDUARDO OSPINA
ACOSTA, RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 363-365
(8ª ed., 2020).
46 Recuérdese que el artículo 468 del Código General del
Proceso está redactado de la misma forma.
análisis del derecho real de hipoteca, coligiendo
una vez más que, el acreedor tiene la facultad
de escoger la acción real y la personal, pudiendo
ejercerlas simultáneamente, así mismo, desarrolló
el derecho de preferencia y persecución de los
bienes que son gravados con la garantía real
47
.
4.3.2. Corte Suprema de Justicia.
Para el Órgano de cierre de la justicia ordinaria,
no se debe vincular al deudor dentro del proceso
ejecutivo con garantía real debido a que, el
acreedor tiene la facultad de escoger a quién
ejecuta en virtud del principio de la solidaridad,
de igual forma, advierte que entre el deudor
y el propietario del bien no son litisconsortes
necesarios, porque la responsabilidad de cada
uno es independiente, por lo tanto, pueden ser
debatidas procesalmente sin que el otro esté
presente en el proceso, nalmente, advierte el Alto
Tribunal que puede suceder que el propietario del
bien afectado con la garantía real, transera a un
tercero la titularidad del derecho de dominio, en
este caso, se presentan dos situaciones, contra el
propietario del bien, solo procede la acción real,
conllevando consigo que puede ser demandado
dentro del proceso ejecutivo a n de rematar el
bien y pagar el crédito no satisfecho, y contra el
deudor, solo procede la acción real, pudiendo
embargar bienes propios del deudor, a fin de
pagar el saldo insoluto
48
.
4.3.3. Consejo de Estado.
En sentencia de fecha 5 de marzo de 2021,
el Órgano de cierre de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo conoció de un proceso
de acción de reparación directa contra la Nación –
Rama Judicial con ocasión a que el propietario de
un bien afectado con garantía real fue demandado
dentro de un proceso ejecutivo con garantía real
el cual respaldó la deuda de un tercero (este no
47 C.C., 19 de agosto de 1997, Sentencia C-383 de 1997, M.P.
Fabio Morón Díaz.
48 C.S.J., Sala Casación Civil, 15 de julio de 2015, STC9158 de
2015, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
56
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fue demandado). Por reparto correspondió al
Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito Judicial
de Bogotá, el cual declaró probada las excepciones
de mérito formulada por la parte ejecutada,
consistente en la prescripción, sin embargo,
en sede de apelación, la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial revocó la decisión
adoptada por el A-quo, y, por consiguiente, ordenó
seguir adelante la ejecución y ordenó rematar el
bien gravado con la hipoteca.
En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado
estudió si es o no procedente vincular al deudor
dentro del proceso ejecutivo con garantía real que
se adelanta contra el propietario del bien gravado
con hipoteca, coligiendo que, no es necesaria la
vinculación del mismo puesto que, el derecho real
de hipoteca lo conere al acreedor perseguir el
bien sin importar sobre quien recae el ejercicio
del derecho real de dominio, exceptuando
en los casos que el bien haya sido adquirido
en subasta pública. Por lo tanto, para el Alto
Tribunal, la demanda debe dirigirse solo contra
el propietario del bien afectado con la garantía
real, sin embargo, en caso que el acreedor opte
por ejercer la acción real, deberá dirigirla contra
el deudor directamente
49
.
V. ¿Se debe vincular al deudor
al proceso ejecutivo donde se
persigue la garantía real?
Como se indicó en la parte introductoria de
este artículo de reexión, se pretende responder
si se debe vincular al deudor dentro del proceso
ejecutivo con garantía real cuando se ha
formulado demanda contra el titular del derecho
real de dominio, en su defecto, el proceso puede
tramitarse solo contra el propietario del bien
afectado con el gravamen. A este interrogante, se
advierte de entrada que, efectivamente se debe
49 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera – Subsección C, 5 de marzo de 2021, 25000-23-36-000-
2013-00639-01, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
vincular al deudor original por las siguientes
razones.
Previo a explicar las razones que se debe
vincular al deudor, debemos contextualizarnos
con dos situaciones fácticas. La primera tenemos
que A es propietario de un inmueble identicado
con folio de matrícula inmobiliaria No. 123-4567
debidamente inscrito en la Ocina de Registros de
Instrumentos Públicos, posteriormente, A adquiere
un crédito por el valor de 200 millones de pesos
colombianos y para garantizar su pago, constituye
hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el
inmueble antes referido, sin embargo, a los dos
años, transfiere a título de venta el inmueble
afectado con la garantía real a B, sin haberse
cancelado la deuda. En el segundo evento tenemos
que A quiere adquirir un crédito con una entidad
bancaria por el valor de 200 millones, sin embargo,
no tiene bienes para garantizar su pago, así que, B,
ofrece su inmueble a n de gravarlo con hipoteca,
con el objeto de respaldar una deuda ajena.
Partiendo de las anteriores situaciones fácticas,
entremos a explicar las razones por la cual se debe
vincular al deudor dentro del proceso ejecutivo
con garantía real.
En primer lugar, debemos partir del litisconsorte
necesario, regulado por el artículo 61 del Código
General del Proceso, el cual establece lo siguiente:
“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o
por disposición legal, haya de resolverse de manera
uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean sujetos de
tales relaciones o que intervinieron en dichos actos,
la demanda deberá formularse por todas o dirigirse
contra todas” (CÓD. GE. PRO., art. 61.), en este
sentido, se observa lo siguiente. El litisconsorte
necesario se debe integrar por dos razones, i)
Cuando la ley así lo dispone y, ii) Por la naturaleza
de la relación sustancial. En el caso bajo estudio,
solo nos interesa desarrollar la segunda situación,
pues la primera no amerita discusión.
La norma expresamente consagra que cuando
el proceso verse sobre un acto jurídico respecto
del cual, por su naturaleza deba resolverse de
57
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forma uniforme, se debe integrar el contradictorio
sobre aquellas personas que intervinieron en la
creación de dichos actos jurídicos. Así las cosas,
debemos saber qué es un acto jurídico, a n de
conocer en qué situaciones se debe integrar el
contradictorio.
Los doctores GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ
& EDUARDO OSPINA ACOSTA manifiestan que
acto jurídico o tambien conocido como negocio
jurídico, “es la manifestacion de la voluntad
directa y reflexibamente encaminada a producir
efectos jurídicos”
50
, consecuentemente, para la
constitución de un acto jurídico, se requieren
de dos elementos: i) Que una o más personas
manifiesten su intención de contraer una
obligación, y ii) Que la intención de esas personas
sea que el acto jurídico produzca plenos efectos
jurídicos, por lo tanto, para las personas poder
obligarse, se debe reunir los presupuestos
establecidos en el artículo 1502 del Código Civil,
i) Ser legalmente capaz, ii) Que el consentimiento
no adolezca de vicios, iii) Debe recaer sobre un
objeto lítico y, iv) Debe tener una causa lícita. A su
vez, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
La obligación principal, por regla general
es dineraria, incorporada en un título valor
o un contrato de mutuo con interés, el cual
obligatoriamente, para su constitución, debe
reunir los prespuestos del artículo 1502 del Código
Civil, por ende, para su constitución debió tener
una causa lícita, objeto lícito, consentimiento y
debió otorgarla una persona legalmente capaz.
En el mismo sentido, la hipoteca es un contrato
de garantia real, tambien debe ser considerado
un acto jurídico. La regla general es que la
hipoteca se otorga para garantizar obligaciones
dinerarias, pues recuerdese que existen tres tipos
de prestaciones, i) Hacer, ii) No hacer y, iii) Dar, sin
embargo, trantándose de obligaciones en dinero,
se le debe dar un tratamiento distinto, por tener
un régimen especial
51
.
50 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ & EDUARDO OSPINA
ACOSTA, TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO
JURÍDICO 17-23 (8ª ed., 2022).
51 ÁLVARO MENDOZA RAMÍREZ, OBLIGACIONES 639-696 (1ª
ed., 2020).
El artículo 61 del Código General del Proceso
dispone que se debe integrar el contradictorio
aquellas personas que han creado el acto jurídico,
es necesario por lo tanto, vincular al proceso
aquellas personas que hayan participado en el
negocio jurídico. Retomado a las dos situaciones
fácticas mencionadas anteriormente, con relacion
al primer evento, A debe ser vinculado al proceso
por dos razones, en primer lugar, es la persona
que celebró el contrato de mutuo, que usualmente
es incorporado en un título valor, sea pagaré o
letra de cambio y, en segundo lugar, es la persona
que constituyó la hipoteca a n de respaldar el
crédito. Sin embargo, con relación al segundo
evento, es decir, cuando se constituye una
garantía real para respaldar una deuda ajena, el
deudor debe ser vinculado al proceso, debido que
fue la persona quien constituyó el acto jurídico
que dio origen a la obligación dineraria.
La segunda razón por la cual se debe vincular
al deudor original, es por la clasicación de los
títulos ejecutivos. Debe recordarse que, la doctrina
ha realizado una amplia clasicación de los títulos
ejecutivos, sin embargo, para efectos del presente
artículo solo nos interesa dos de esta clasicación:
i) Los títulos ejecutivos unitarios, aquellos que
constan en un solo documento y, ii) Los títulos
ejecutivos complejos, aquellos que constan en
varios documentos
52
.
Los procesos ejecutivos donde se persigue la
garantía real la obligación se encuentra en un
título complejo, debido a que, la garantía real se
constituye en un documento separado creado por
el propietario del bien y el título valor o el contrato
de mutuo es creado por el deudor y acreedor.
Pues, recuérdese lo siguiente: i) El artículo 2412
del Código Civil dispone que solo puede constituir
prenda aquella persona que tiene la facultad de
enajenarla, es decir, el propietario, y, por otro
lado, el artículo 2413 y 2415 dispone que un
tercero puede constituir la prenda sobre un bien
ajeno, siempre y cuando el propietario de la cosa
no la reclame, ii) El artículo 2439 del Código Civil
establece que, por regla general, la hipoteca debe
52 JORGE PARRA BENÍTEZ, DERECHO PROCESAL CIVIL 629-630
(2ª ed., 2021).
58
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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
ser constituida por aquella persona que tiene la
capacidad de enajenarlo, es decir, el propietario,
sin embargo, el propietario puede constituir la
hipoteca para respaldar una deuda ajena, es decir,
el caso que se estudia y, iii) Finalmente, se hace
referencia a los títulos valores complejos, no existe
una disposición normativa que haga referencia a
su existencia, pero su existencia se fundamenta
por lo dispuesto por el artículo 422 del Código
General del Proceso, dicha norma preceptúa que
se pueden demandar ejecutivamente obligaciones
claras, expresas y exigibles, por lo que, para poder
promover un proceso ejecutivo con garantía real,
se debe aportar junto con el escrito de la demanda
(CÓD. GE. PRO., num. 2º, 82, 83, num. 3º, art. 84)
el título objeto de recaudo, que usualmente es un
título valor y el acto jurídico de constitución de la
prenda o hipoteca, de lo contrario, no se puede
hacer valer la garantía real.
Descendiendo al caso bajo estudio, es decir, “A
quiere adquirir un crédito con una entidad bancaria
por el valor de 200 millones, sin embargo, no tiene
bienes para garantizar su pago, así que, B, ofrece su
inmueble a n de gravarlo con hipoteca, con el objeto
de respaldar una deuda ajena”, se debe vincular al
deudor, es decir, A, por ser la persona que creó la
letra de cambio, el pagaré o suscribió el contrato
de mutuo con interés debiéndose esta vincular
por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 61 del
Código General del Proceso.
En tercer lugar, se debe vincular al deudor
original, debido a que la decisión que adoptará el
juez afecta tanto al deudor como al propietario del
bien en diferentes perspectivas. Veamos cuáles
son:
Con relación al deudor, debe recordarse que
este se ha obligado a cumplir con una obligación
dineraria, por ser el suscriptor del contrato o del
título valor, mediante la cual se compromete a
pagar una suma determinada de dinero, por lo
tanto, llegado el caso de promoverse el proceso
ejecutivo por parte del acreedor, este busca que
se satisfaga la deuda (CÓD. GE. PRO, art. 423),
por lo que, si el deudor no es vinculado, y sobre
el crédito todavía existe un capital insoluto, el
propietario del bien tiene dos opciones, pagar
la deuda ajena o dejar que el bien gravado con
garantía real sea rematado y vendido en subasta
pública. Por consiguiente, con el producto de la
venta, se extinguirá la obligación por el pago total
de la obligación, siempre y cuando con el producto
de la venta se cancele el capital e intereses (CÓD.
CI., num. 1°, art. 1625 y 1626 y ss.).
Con relación al propietario del bien, es la
persona directamente afectada con el proceso
ejecutivo con garantía real, porque el bien está
siendo perseguido a n de poder cobrar un saldo
insoluto, de salir próspero el proceso, perderá el
bien en la subasta pública, mediante el cual se
garantizó una obligación dineraria.
En cuarto y último lugar, es una apreciación
que quienes deenden la postura que el deudor
original no debe ser vinculado al proceso ejecutivo
con garantía real ni los que defienden la tesis
contraria han estudiado a detalle.
Para quienes defienden la teoría que la
garantía real es accesoria a la deuda, la doctrina
que apoya la vinculación del deudor original al
proceso ejecutivo con garantía real, maniestan
que la hipoteca y la prenda son derechos reales
accesorios porque su existencia depende de
una obligación principal
53
, siendo la obligacion
principal usualmente una obligación dineraria.
Esta teoría se fundamenta en los siguientes
preceptos normativos: i) El artículo 2410 del
Código Civil dispone que la prenda es una garantia
accesoria a una obligacion principal, ii) El artículo
2457 de la misma obra establece que la hipoteca
se exingue junto con la obligación principal y por
la cancelación de la misma por parte del acreedor,
iii) El artículo 2537 del Código Civil preceptúa que
la acción hipotecaria prescribe junto a la principal.
Para quienes apoyan la teoría que no debe ser
vinculado, estando en esta posición los jueces de
la república, siendo esta interpretacion la más
aceptada, debido a que, son quienes resuelven los
conictos jurídicos, se basan en que el acreedor
tiene dos acciones, una persona y otra real, por
53 LUIS GUILLERMO VELÁZQUEZ JARAMILLO, BIENES 55-56,
117 (13ª ed., 2014).
59
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lo tanto, él es quien decide cuál ejercer, ademas,
el propietario del bien se puede subrogar a n de
cobrar la deuda ajena.
Finalmente, cabe advertir que no apoyamos
ninguna de las dos teorías por las siguientes
consideraciones: i) A las luces del artículo 229 de
la Constitución Política, todas las personas tienen
derecho de acceder a la justicia, siendo esta
norma la que creó el derecho de acción. La Norma
Superior no distinguió las clases de acciones,
para ella es una sola, sin embargo, para la ley civil
existe la real y la personal, ii) Cuando el acreedor
promueve el proceso ejecutivo con garantia real
está ejerciendo las dos acciones, tanto la real como
la personal, dado que, como se reitera, el derecho
de acción es uno solo, y la prueba de ello es que,
la nalidad del proceso ejecutivo es la satisfacción
de una deuda, en este caso, que se pague en su
totalidad la obligación dineraria, correspondiendo
al capital e intereses, por ello es que el artículo 431
del Código General del Proceso precepúa que, a
través del auto que libra mandamiento de pago,
ordenará al ejecutado a pagar la deuda dento de
los cinco días siguientes a la noticacion de dicha
providencia
54
, es decir, en primer lugar se ejerce
la acción personal, no estando obligado cumplirla
el propietario del bien, pues este responde solo
cuando el deudor es renuente, por lo que, se
vulnera el derecho a la defensa debido a que se le
está cobrando al ejecutado una deuda que no ha
consentido en ningún acto jurídico, solo se obligó
a responder con el bien afecto con la garantía
real cuando la obligación no es cumplida por el
deudor, iii) En caso que el ejecutado sea noticado
y sea renuente a pagar la deuda insoluta, es
cuando entra a funcionar la acción real, la cual,
opera desde el auto que ordena seguir adelante la
ejecución (CÓD. GE. PRO., num. 3°, art. 468), dado
que, en esta providencia se ordena el remate y
poner en subasta pública el bien afectado con la
garantía real.
54 Esta norma también es aplicable a los procesos ejecutivos
con garantía real debido a que integra la parte general de los
procesos ejecutivos. Mientras que el artículo 468 de la misma
obra son disposiciones que además de las generales también
se deben tener en cuenta.
VI. Conclusiones.
En este punto, no se reiterará las razones por
la cual se debe vincular al deudor original dentro
del proceso ejecutivo con garantía real, sino que
se expondrán cuáles fueron las razones que nos
llevaron a colegir y defender dicha teoría que,
debe ser puesta en práctica por los funcionarios
judiciales y acogida por los profesionales en el
derecho.
En primer lugar, como lo advierte el doctor
HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, la integración
del litisconsorcio necesario no es predicable
únicamente para los procesos declarativos
55
, como
lo hacen algunos autores como el doctor JAIME
AZULA CAMACHO
56
y el doctor LUIS FELIPE MARÍN
CHARRIS
57
. El inciso 1º del artículo 61 del Código
General del Proceso expresamente señala que:
“cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o
por disposición legal, haya de resolverse de manera
uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean sujetos de
tales relaciones o que intervinieron en dichos actos,
la demanda deberá formularse por todas o dirigirse
contra todas” (subrayado nuestro), por lo que, la
única limitación que establece la norma es que
el juez deba resolver un conicto jurídico, en la
cual, la decisión que este adopte afecte a todos
los titulares de la relación jurídico sustancial
deben concurrir obligatoriamente al proceso
con la finalidad de hacer valer sus intereses.
No es aceptable la postura de los autores JAIME
AZULA CAMACHO y el doctor LUIS FELIPE MARÍN
CHARRIS, debido a que, la norma en estudio no
hace referencia que el litisconsorcio únicamente
es predicable a los procesos declarativos, por
consiguiente, la postura de los nombrados
autores no tiene ningún fundamento normativo,
el cual no debe tenerse en cuenta para la toma de
55 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, CÓDIGO GENERAL DEL
PROCESO PARTE ESPECIAL, 563-564 (2ª ed. 2018).
56 2 JAIME AZULA CAMACHO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL:
PARTE GENERAL 66-67 (9ª ed., 2018).
57 CARLOS ALBERTO MATHEUS LÓPEZ, Tratamiento procesal
del litisconsorcio necesario, 24 Revista IUS ET VERITAS 69-71
(2002).
60
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decisiones por parte de los funcionarios judiciales,
toda vez que, el inciso 1º del artículo 230 de la
Constitución Política establece que los jueces solo
están sometidos al imperio de la ley, esto es, lo
regulado en los códigos de carácter sustancial y
procedimental.
En segundo lugar, el numeral 3º del artículo
442 del Código General del Proceso dispone
que los hechos que configuren excepciones
previas deben formularse a través del recurso de
reposición contra el auto que libra mandamiento
de pago, en este sentido, debe recordarse que el
numeral 9º del artículo 100 ibídem dispone que
es causal de excepción previa la no integración
del contradictorio, por lo que, es totalmente
aplicable en los ejecutivos, dado que el artículo
442 no excluye esta causal como sí lo aseguran
varios autores.
En tercer lugar, apoyamos la posición de
la doctora JAZMÍN ALEJANDRA PIEDRAHITA
CARDONA
58
, en indicar no existen situaciones
fácticas establecidas de cuándo se debe integrar el
contradictorio, dado que, el artículo 61 del Código
General del Proceso no se rige por el principio
de la taxatividad, en este sentido, el funcionario
judicial debe realizar un análisis racional, para así
evaluar si la situación fáctica presentada se debe
integrar o no el contradictorio.
En cuarto lugar, el numeral 1º del artículo 468
del Código General del Proceso no excluye al
artículo 61 del Estatuto Procesal, todo lo contrario,
se complementan. La demanda en primer lugar
debe dirigirse contra el propietario del bien
afectado con la garantía real por orden expresa
del numeral 1º del artículo 468 del Código General
del Proceso, y así mismo, la demanda debe
dirigirse contra la persona que se encuentra en
calidad de obligado en el título valor o en el acto
jurídico que contiene la obligación principal por
lo preceptuado por el inciso 1º del artículo 61 del
Estatuto Procesal Civil vigente. Se debe advertir
que, cuando el ejecutante presenta la demanda,
58 JAZMÍN ALEJANDRA PIEDRAHITA CARDONA, Obligatoriedad
de vincular al litisconsorte necesario en el proceso laboral y de la
seguridad social, 19 UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA 14-16 (2020).
está ejerciendo las dos acciones, tanto la real,
como la personal.
En quinto y último lugar, la no vinculación al
deudor dentro del proceso ejecutivo donde se
persigue la garantía real vulnera el derecho de
contradicción, al debido proceso, la igualdad y
el derecho a aportar y controvertir pruebas. En
este escenario procesal el deudor puede alegar
hechos que el propietario del bien afectado con
la garantía real desconoce, y que constituyen
excepciones de mérito de conformidad a lo
establecido por el 282 del Código General del
Proceso, tales como pago parcial o total de la
deuda, rescisión, nulidad, o alguna excepción a la
acción cambiaria, siendo información relevante
al proceso, debido a que, los numerales 3º, 4º, y
5º del artículo 443 ibídem, establece que el juez
de conocimiento debe pronunciarse si los hechos
alegados por el ejecutado constituyen excepciones
de mérito, por consiguiente, no seguirá adelante
la ejecución en la suma prevista por el auto que
libra mandamiento de pago.
Por otro lado, se limita las pruebas que se
practicarán en el proceso, pues si el propietario
del bien conoce aquellos hechos, no se podrá
interrogar al deudor, quien fue partícipe de
la creación del acto jurídico que dio origen a la
obligación. Debe recordarse que, el inciso 1º
del artículo 198 del Código General del Proceso
establece que, el interrogatorio de partes se debe
practicar a petición de la parte interesada o de
forma ociosa, por lo que, si no se cita al deudor,
se pierde la única oportunidad para interrogarlo
y esclarecer los hechos que dieron origen a la
acción ejecutiva. Ahora bien, se debe advertir
que no es posible citar a rendir interrogatorio
en la forma prevista por el artículo 220 ibídem,
toda vez que, es predicable a los testigos, es
decir, aquellas personas ajenas al proceso, las
que no fueron partícipes para la constitución de
los actos jurídicos que se discuten en el proceso.
Esto debido a que, el artículo 211 del Estatuto
Procesal Civil dispone que el testigo debe gozar
de imparcialidad, por lo tanto, el ejecutante, podrá
solicitar al juez de conocimiento su tacha como lo
dispone la norma en cita.
61
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Así las cosas, se colige que la no vinculación
al deudor en el proceso ejecutivo dicultaría el
derecho al debido proceso y a aportar pruebas al
propietario del bien afectado con la garantía real,
pues si el deudor conoce hechos constitutivos
de excepciones de mérito, y este no es vinculado
al proceso, el ejecutado o propietario del bien
deberá iniciar otro proceso judicial más complejo
que el proceso iniciado por el acreedor, por
ejemplo, la acción de subrogación de los derechos
del acreedor regulado por el artículo 2453 del
Código Civil, en concordancia con lo establecido
por el numeral 2º del artículo 1668 ibídem,
correspondiente a un proceso judicial de carácter
declarativo, por consiguiente, en primer lugar, el
propietario del bien deberá agotar la conciliación
como requisito de procedibilidad (LEY 2220 DE
2022, art. 68), por otro lado, demostrar ante el
juez que fue demandado ejecutivamente con
ocasión a que el deudor no efectuó el pago de la
obligación dineraria ante un tercero y, en tercer
lugar, el propietario del bien, en caso de obtener
una sentencia favorable, deberá promover un
proceso de ejecución de la sentencia en la forma
prevista por el artículo 306 del Código General
del Proceso. Dicho en otras palabras, mientras
el acreedor para la ejecución de las sumas de
dinero debe promover un solo proceso para el
cobro de la obligación dineraria, el propietario del
bien, a n de recuperar el valor del bien rematado
deberá agotar la conciliación, promover la acción
de subrogación del derecho del acreedor y,
nalmente un proceso de ejecución de sentencia.
