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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
La conciliación contencioso-administrativa contra
las cuerdas: retos de la figura en Colombia
Administrative settlement against the ropes:
challenges of this instrument in Colombia
Juan Pablo Gómez-Moreno*
Resumen
La conciliación administrativa en Colombia se
presentó como una opción más eciente para la
solución de conictos, pero su uso en la práctica
ha demostrado lo contrario. Este escrito aborda los
factores que afectan su efectividad, incluyendo la
ambigüedad en la regulación y la intervención de
entes de control. Uno de los principales problemas
es la falta de uso de la conciliación administrativa
por parte de las entidades públicas, problema
en el que se enfocará este artículo debido a los
impactos que genera la inecacia de la conciliación
administrativa en la congestión judicial y la solución
alternativa de conictos. En ese sentido, para que
la conciliación administrativa cumpla su objetivo
de resolver conictos de manera más eciente, es
necesario abordar estos desafíos.
Palabras clave: Conciliación, Colombia, dere-
cho administrativo, entes de control, recursos
públicos.
Abstract
Administrative conciliation in Colombia was
presented as a more ecient option for conict
resolution, but its use in practice has shown the
opposite. This paper addresses the factors that aect
its eectiveness, including ambiguity in regulation
and the intervention of control entities. One of the
main problems is the lack of use of administrative
conciliation by public entities, a problem that will
be the focus of this article due to the impacts of the
ineciency of administrative conciliation on judicial
congestion and alternative dispute resolution. In
this regard, in order for administrative conciliation
to fulll its objective of resolving conicts more
eciently, it is necessary to address these challenges.
Keywords: Mediation, Colombia, administrative
law, control entities, public funds.
* Abogado y lósofo de la Universidad de los Andes (Colombia). Especialista en Derecho de los Negocios Internacionales y
Magister en Derecho Privado de la misma institución. Es asociado de Adell & Merizalde (Bogotá) y profesor en la Universidad
de los Andes y la Universidad El Bosque. Correo: jp.gomez1102@gmail.com.
Historial del artículo:
Recibido: 08 de junio de 2023
Aceptado: 15 de agosto de 2023
Cómo citar este artículo:
Juan Pablo Gómez-Moreno., La conciliacion contencioso- administrativa contra las
cuerdas: retos de la gura en Colombia, 11 Just. & Der. 62 (2023).
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I. Introducción
Los mecanismos alternativos de solución de
conictos (MASC) son herramientas a través de
las cuales las partes que tienen una controversia
pueden resolverla sin necesidad de acudir ante
el sistema de justicia formal.
2
Estos mecanismos
fueron desarrollados con el objetivo de buscar
formas distintas de solucionar las disputas que
surgen en el tráco jurídico, brindarle a las partes
salidas más ecientes, y permitirle al sistema de
administración de justicia mayor flexibilidad y
descongestión.
3
Como lo reconoce ampliamente
la doctrina, hoy en día los MASC son una de las
guras jurídicas de mayor interés en el estudio del
derecho y la solución de disputas.
4
Como lo establece Carrasco,
5
los MASC
pueden ser de carácter autocompositivo o
heterocompositivo. Los primeros son aquellos
en el que son las mismas partes quienes le dan
solución a una controversia, mientras que los
segundos hacen referencia a los que se valen
de un tercero para que sea este el encargado
de denir el conicto.
6
Según el artículo 64 de la
Ley 44 de 1998, la conciliación es “un mecanismo
de resolución de conflictos a través del cual,
dos o más personas gestionan por sí mismas la
solución de sus diferencias, con la ayuda de
un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador” (énfasis propio). De conformidad
con esta definición, la conciliación es un MASC
autocompositivo, ya que son las partes, aunque
medie entre ellos la ayuda de un tercero, quienes
deciden dirimir sus diferencias, así como los
términos de este acuerdo.
7
2 Martha Eugenia Lezcano Miranda, La justicia de todos:
mecanismos alternativos de solución de conictos (2016).
3 Id.
4 Javier La Rosa Calle & Gino Elvio Rivas Caso, Teoría del
conicto y mecanismos de solución (2018).
5 Marta Blanco Carrasco, Mediación y sistemas alternativos
de resolución de conictos: una visión jurídica (2009).
6 Id.
7 Miguel Ángel Montoya Sánchez & Natalia Andrea Salinas
Arango, La conciliación como proceso transformador de relaciones
en conicto, Opinión Jurídica Universidad de Medellín; Vol. 15,
núm. 30 (2016); 127-144 (2016).
De manera similar, la Corte Constitucional ha
denido la conciliación como un MASC a través del
cual las partes resuelven sus diferencias respecto
de un asunto conciliable con la ayuda de un
tercero neutral calicado.
8
Ahora bien, es pertiente
aclarar que, en el caso de la conciliación, a pesar
de la intervención de un tercero, el mecanismo
se considera de naturaleza autocompositiva. En
ese orden de ideas, la jurisprudencia ha denido
que “la conciliación se basa en el acuerdo entre
las partes, puesto que el conciliador carece de la
facultad de imponer su decisión a las personas”,
lo que la diferencia del arbitraje.
9
De la definición de conciliación adoptada en
la jurisprudencia constitucional, es relevante
destacar el concepto de “asunto conciliable”, ya
que, como se verá más adelante, no todos los
temas pueden someterse a conciliación. A su
vez, es relevante hacer referencia a la Ley 640
de 2001, la cual en su artículo 3 establece que la
conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Así,
esta será judicial cuando se realice en el marco de
un proceso judicial y extrajudicial cuando se lleve
a cabo antes o por fuera de este.
10
El presente
artículo se concentra en la conciliación en materia
de lo contencioso-administrativo, es decir, de
manera general, en las controversias surgidas en
el marco de relaciones jurídicas con el Estado y sus
entidades adscritas.
11
Con estos conceptos claros, es posible
adentrarse en el detalle de los objetivos y
la estructura de la presente investigación.
Puntualmente, este escrito busca estudiar
la regulación y los avances realizados en la
conciliación contencioso-administrativa y mostrar
que, si bien se han hecho importantes aportes en
este ámbito, aún existen importantes retos que
deben ser asumidos desde la política pública. En
8 C.C., 17 de septiembre de 2008, Sentencia C-902/08, M.P.
Nilson Pinilla.
9 C.C., 28 de mayo de 2002, Sentencia C-417/02, M.P. Eduardo
Montealegre.
10 Id.
11 Andrés Fernando Ospina Garzón, De la jurisdicción
administrativa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo :
¿un viaje de ida y vuelta? (2009).
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particular, el artículo se enfoca en el problema
de la ineficacia de la conciliación cuando esta
puede implicar consecuencias que podrían llevar
a que un acuerdo conciliatorio fuera improbado,
anulado o ni siquiera suscrito. Así, la tesis de este
proyecto es que algunas de las circunstancias que
rodean actualmente esta gura pueden causar
un desincentivo a las partes que, en condiciones
distintas, habrían accedido a una conciliación,
causando así de facto la inecacia de la conciliación
como MASC.
De acuerdo con tal objetivo, este texto se
divide en seis secciones. La Sección II se ocupa de
presentar brevemente el estado de la conciliación
en Colombia, mostrando un contexto general
de su regulación, el objetivo de descongestión
judicial que esta persigue, algunos de sus
factores característicos y su funcionamiento en
el caso puntual de la jurisdicción contencioso-
administrativa. La Sección III trata de los aportes
que ha hecho la jurisprudencia a la adecuada
comprensión de este MASC en el caso de
conciliaciones adelantadas por entidades públicas,
resaltando la importancia que se le ha dado a los
mecanismos de control judicial de los acuerdos
conciliatorios y los criterios que se han establecido
para analizar si estos serían o no procedentes.
Esta sección también se reere a los retos que
surgen de la ambigüedad en estas regulaciones.
Posteriormente, la Sección IV se refiere a
algunos retos adicionales que tiene la conciliación
en el contexto de las controversias ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,
resaltando el rol de los entes de control en la
evaluación que hacen las entidades de derecho
público sobre la pertinencia o no de suscribir un
acuerdo conciliatorio. A partir de este contexto,
se destacan las tensiones que causa la figura
entre las partes involucradas en estos acuerdos
y los desincentivos del sistema para acudir a este
MASC. A partir de esto, la investigación ilustra la
inecacia de la conciliación administrativa en el
estado de cosas actual. Además, en esta sección
se desarrollan estudios de caso que ilustran
algunas de las preocupaciones destacadas,
mientras que la Sección VI concluye recopilando
las consideraciones de este artículo y ofreciendo
algunas reflexiones sobre el futuro de la
conciliación administrativa.
II. Conciliación administrativa
en Colombia
II.1. Regulación de la conciliación
en sentido general
El MASC de la conciliación ha estado en el
sistema jurídico colombiano al menos desde
1825, cuando la Ley 13 establecía que “ningún
proceso se adelantaría sin intentar la conciliación
ante los alcaldes municipales o parroquiales”
(énfasis propio). Desde entonces, esta gura se
ha desarrollado cada vez más en Colombia a
través de normatividad consecutiva. Así, en 1920,
con la Ley 120, se incorporaron disposiciones
sobre conciliación en materia laboral, mientras
que, en 1934, a través de la Ley 14, se hizo
referencia a la posibilidad de transigir materias
civiles, injurias y casos de divorcio ante los jueces
de paz. Más adelante, en 1948, el Decreto 2158
se refirió nuevamente al ámbito del derecho
laboral, aportando una regulación más especíca
de la conciliación en estos contextos. De esta
forma, la historia de la legislación muestra que la
conciliación era un asunto sobre el que se discutía
incluso desde antes de la nueva Constitución.
Ahora bien, con la Constitución Política de 1991,
junto a la cual aparece más adelante el Decreto
2651, se establece un nuevo marco ideológico
en torno a los MASC en sentido general y a la
conciliación en especíco. En particular, la norma
mencionada es expedida con el objetivo de tomar
medidas para descongestionar los despachos
judiciales y esta regulación hace referencia a la
conciliación en todo su primer capítulo. Esto
muestra la importancia que cobró la figura a
partir de la reforma constitucional. Es así como,
en el mismo año, también surgió la Ley 23 de
1991 que reguló específicamente las normas
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sobre conciliación en materia contencioso-
administrativa. Posteriormente, el Decreto 173
de 1993 se reere particularmente la conciliación
prejudicial y la Ley 446 de 1998, nuevamente
con miras a objetivos como la “descongestión,
eciencia y acceso a la justicia,” incluye novedades
regulatorias sobre este MASC.
Finalmente, con la Ley 640 de 2001, se hace
un recuento exhaustivo de la gura y se dictan
disposiciones sobre diversos asuntos como sus
calidades principales, el acuerdo conciliatorio y
las materias conciliables. Además, de acuerdo
con el artículo 116 de la Constitución Política, la
conciliación es uno de los MASC mediante los
cuales “[l]os particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar
justicia […].” Esto muestra que, desde la entrada
en vigencia de la nueva Constitución, se le dio a
la conciliación, junto con otros MASC, un estatus
privilegiado en el sistema jurídico que muestra
cómo, desde el nuevo orden jurídico, el Estado
les da una prevalencia a estas alternativas porque
considera que sirven a un propósito del que se
benecian a su vez la sociedad civil y el sistema
judicial.
12
II.2. La descongestión judicial
como derrotero
Del recuento regulatorio anterior, es evidente
que la descongestión judicial ha sido siempre un
objetivo clave de la conciliación, ya que permite
resolver las controversias por acuerdo directo
de las partes, ahorrándose las dilaciones del
trámite judicial. Esta es una visión que también
se refleja en la doctrina especializada. Como
lo señalan Tejada y Vargas,
13
la búsqueda de
mayor interés de las partes en la conciliación
también surge como resultado de la congestión
12 Emiliano Carretero Morales & Cristina Ruiz López, Mediación
y resolución de conictos (2018).
13 Mario Cesar Tejada González & Lizeth Vargas Sánchez, La
conciliación obligatoria dirigida a entidades públicas como
requisito para acceder a la segunda instancia judicial, 23
Prolegómenos 151–164 (2020).
de los despachos judiciales en el país, con lo
que se buscaba un procedimiento rápido y
eficaz para dar fin a las controversias. En ese
sentido, es pertinente señalar que el problema
de demoras y falta de garantías en el sistema de
administración de justicia que justica este nuevo
normativo constituye una de las bases de la crisis
de los sistemas judiciales en distintas partes del
mundo.
14
Además de ser un mecanismo que cobra
protagonismo en un nuevo universo constitucional
desde 1991, en los años subsiguientes
la conciliación se convierte en un asunto
fundamental para la política pública y el diseño
institucional. De esta forma, la conciliación es
adoptada como un contenido programático de la
política de Estado con la creación de la Dirección
de MASC, una dependencia adscrita al Ministerio
de Justicia y con funciones extensas de promoción
de conocimiento y uso activo de mecanismos
como la conciliación en todo el país. Así, como lo
resaltó en su momento la Corte Constitucional,
el Estado Social de Derecho supone ver a la
conciliación como “(…) un instrumento que
busca lograr la descongestión de los despachos
judiciales, asegurando la mayor eficiencia y
ecacia de la administración de justicia (…).”
15
Esto muestra que la conciliación, como es el
caso de los MASC en sentido general, conlleva
la protección de garantías fundamentales para
las partes directamente involucradas y para la
comunidad entendida de forma amplia.
16
En línea
con lo anterior, es muy importante resaltar que,
aparte de la descongestión misma del sistema
judicial, la conciliación les ofrece a las partes
involucradas en ella muchas otras ventajas, entre
las cuales se cuentan “(…) la posibilidad de llegar
a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del
proceso judicial que implica demora, costos para
las partes y congestión para el aparato judicial
14 Michele Taruo & Mónica Bustamante, Proceso judicial y
cultura: una mirada global (2013).
15 C.C., 17 de marzo de 1999, Sentencia C-160/99, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
16 Fernando Díaz, Conicto, mediación y conciliación desde
una mirada restaurativa y psicojurídica (2013).
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(énfasis propio).
17
Así, para la Corte Constitucional,
la conciliación debe buscar “(…) evitar litigios de
larga duración y mejorar las relaciones entre las
partes, en la medida en que el procedimiento
garantice imparcialidad, rapidez, conabilidad y
reconocimiento del acuerdo logrado.”
18
II.3. Factores característicos
de la conciliación
En este punto, es crítico resaltar tres factores
primordiales de la conciliación en Colombia,
los cuales han sido reconocidos por la ley y
recopilados también por las altas cortes, como
la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
19
El primero es que la conciliación es solemne, lo
que quiere decir que se exige una formalidad
para que los acuerdos alcanzados produzcan
efectos jurídicos.
20
En el caso de la conciliación
este requisito formal es el de la suscripción de
un acta de conciliación por las partes que hayan
conciliado.
21
Adicionalmente, el acta respectiva
debe contener obligaciones claras, expresas
y exigibles, es decir, siguiendo al Consejo de
Estado, que estas deben (i) aparecer determinadas
en el título correspondiente;(ii) ser fácilmente
inteligibles y entenderse en un solo sentido; y (iii)
poder demandarse para su cumplimiento por
no estar pendiente un plazo o condición que las
suspenda.
22
El segundo de estos factores es que la
conciliación implica que los acuerdos plasmados
por las partes en el acta de conciliación hacen
17 C.C., 17 de marzo de 1999, Sentencia C-160/99, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
18 C.C., 17 de septiembre de 2008, Sentencia C-902/08, M.P.
Nelson Pinilla.
19 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera - Subsección Cuarta, 7 de septiembre de 2015, 54001-
23-31-000-2008-00381-01(48894), C.P. Jaime Orlando Santomio
Gamboa.
20 Id.
21 Ley 640 de 2001, art. 1.
22 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera - 31 de enero de 2008, 44401-23-31-000-2007-00067-
01 (34201), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.
Esto significa que lo conciliado no debe ser
sometido a ninguna autoridad para efectos
de tener plena validez, ya que los acuerdos
conciliatorios tienen carácter denitivo.
23
Dicho de
otra forma, como lo ha aclarado la Corte Suprema
de Justicia, una vez avalado el acuerdo por parte
del conciliador, la controversia queda resuelta de
fondo y es posible proceder con su ejecución.
24
En
ese sentido, la conciliación se diferencia de otros
MASC como la transacción, esta última inspirada
en las normas que regulan el derecho privado y
reejada por tanto en el Código Civil, por cuanto,
aunque el acuerdo resultante en ambas hace
tránsito a cosa juzgada, sólo en la conciliación este
tiene los mismos efectos de una sentencia judicial,
pues presta mérito ejecutivo.
25
El tercer factor, como se había anticipado, es
que existen ciertos asuntos que son conciliables,
de manera que la conciliación no puede versar
sobre cualquier tema. Estos temas susceptibles
de conciliación son los que puedan ser resueltos
a través de (i) transacción; (ii) desistimiento; o (iii)
los que expresamente determine la ley.
26
A su vez,
como lo ha reiterado el Consejo de Estado en su
propia jurisprudencia, no son conciliables (i) los
derechos ciertos e indiscutibles; (ii) los conictos
de carácter tributario; y (iii) las controversias en
las que haya ocurrido la caducidad de la acción.
27
Como lo señala Arias,
28
la razón detrás de esta
lista de temas “no conciliables” es que se trata de
asuntos de naturaleza eminentemente pública
o que tienen un alto interés para la comunidad.
Sobre este punto, hay autores que consideran
23 C.S.J., Sala Penal, 18 de noviembre de 2020, SP-45142020
(55345), M.P. Eugenio Fernández Carlier.
24 Id.
25 C.S.J., Sala Plena, 12 de diciembre de 1991, 2326, M.P. Pedro
Escobar Trujillo y Pablo Cáceres Corrales.
26 Ley 640 de 2001, art. 19.
27 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Cuarta – 12 de diciembre de 2014, 05001-23-33-000-2013-00472-
02 (20184), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.
28 Melba Arias, La Conciliación en derecho de familia 113-114
(2003).
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que, de hecho, la mayoría de las cuestiones del
tráco jurídico se pueden conciliar.
29
II.4. Conciliación contencioso-
administrativa
Similar a lo que ocurrió con la figura en la
jurisdicción ordinaria, en el caso de lo contencioso-
administrativo y como resultado de la congestión
judicial existente cuando se dio el desarrollo de
los MASC después de la Constitución de 1991, la
conciliación apareció como una alternativa más
eciente que la justicia formal. Ahora bien, en este
ámbito, las regulaciones han tratado con especial
precaución la conciliación administrativa, planteando
criterios estrictos respecto de esta. A manera de
ejemplo, aunque la Ley 640 de 2001 establecía en
su artículo 23 que este tipo de conciliación la podía
adelantar ante “los Agentes del Ministerio Público”
o “los conciliadores de los centros de conciliación,”
la Corte Constitucional decidió declarar inexequible
este último apartado porque la facultad de
administrar justicia otorgada a los particulares bajo
el artículo 116 de la Constitución debía ser otorgada
de forma “excepcional.”
30
Como lo ha resaltado el Consejo de Estado,
la conciliación contencioso-administrativa es
prima facie un gran logro del sistema jurídico
colombiano, ya que “[c]uando en los procesos
contencioso administrativos el Estado acude a
ella, está cumpliendo su función originaria de paz
y pluralismo y convoca a la sociedad a seguir su
ejemplo” (énfasis propio).
31
Ahora bien, en materia
de lo contencioso administrativo, un aspecto
diferencial de la conciliación es que esta es un
requisito de procedibilidad para darle continuidad
a una controversia.
32
En particular, la doctrina ha
29 Jorge Hernán Gil, La conciliación extrajudicial y la amigable
composición 69 (1ª ed., 2003).
30 C.C., 22 de agosto de 2001, C-893/01, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
31 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera – 30 de septiembre de 1999, Auto Rad. 16251, C.P.
Ricardo Hoyos Duque.
32 C.P.A.C.A., art. 161.
hecho énfasis en la conciliación obligatoria como
mecanismo para la eficiencia procesal.
33
Los
autores a favor de este mecanismo han destacado
situaciones como los casos con suficiente
precedente jurisprudencial como para decidir la
cuestión por las partes y de manera expedita.
34
Además, Ballén
35
apunta que esto resultó en la
efectiva descongestión del sistema judicial en el
ámbito contencioso-administrativo.
En línea con lo anterior, como lo muestra
Dussán,
36
la conciliación en asuntos de los
contencioso-administrativo podría ser vista como
una herramienta muy efectiva en la realidad. Al
respecto, las cifras de la Procuraduría Primera
Delegada ante el Consejo de Estado reejan que,
de 10.886 audiencias de conciliación celebradas
ante agentes del Ministerio Público en 2004, 3.840
de estas resultaron en un acuerdo conciliatorio, lo
que implica alrededor de un 35% de los casos.
37
Esto generó un ahorro patrimonial para el Estado
de COP $545.450.329.915, según la diferencia
entre la cuantía pretendida y la cuantía acordada.
38
Lo anterior reeja que la conciliación contencioso-
administrativa sería prima facie un mecanismo
efectivo para la solución de controversias que,
en el evento de la inoperatividad de esta gura,
serían sometidas ante esta jurisdicción.
Es así como varios autores han reconocido que
la conciliación es uno de los MASC más utilizados
y eficaces con los que cuenta el ordenamiento
33 Jaime Andrés Devia, La conciliación como requisito de
procedibilidad en el derecho administrativo colombiano: ¿una
forma ecaz para la solución de conictos? (2020).
34 Bruno Toscano & César Mauricio Ortiz, La ecacia de la
audiencia del artículo 70 de la ley 1395 de 2010 (2012) (tesis de la
Especialización en Derecho Administrativo, Universidad Militar
Nueva Granada) 17.
35 Rafael Ballén, Causas de la congestión en la jurisdicción
contenciosa administrativa., 9 Prolegómenos, Derechos y Valores
33–57 (2006), 1.
36 Omar Dussán, La conciliación en la jurisdicción contenciosa
administrativa, 12 Prolegómenos, Derechos y Valores 229–238
(2009), 235.
37 Id.
38 Id.
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jurídico colombiano.
39
Ahora bien, para que proceda
la conciliación contencioso-administrativa, la ley
establece algunas consideraciones relevantes, que
han sido replicadas por la jurisprudencia.
40
Dada
la extensión del tema y el foco de este artículo, la
presente investigación no tratará cada uno de ellos
de manera extensa, aunque sí se mencionan de
forma sumaria. Cabe precisar que, siendo un negocio
jurídico, la conciliación exige las características
de validez que deben predicarse de estos: (i) la
capacidad legal de las partes; (ii) el consentimiento
de estas exentos de vicios, (iii) el objeto lícito; y
(iv) la causa lícita.
41
De esta forma, no será válida
aquella conciliación que carezca de alguno de estos
elementos, ya que estaría viciado el acto jurídico
mismo.
Sumado a lo anterior, en términos del objeto de
la conciliación ratione materiae, se ha determinado
que, desde el marco de la jurisdicción contencioso-
administrativa, son conciliables los “conictos de
carácter particular y contenido económico” que
correspondan a medios de control de (i) nulidad
y restablecimiento del derecho; (ii) reparación
directa y (iii) controversias contractuales.
42
Así,
para sintetizar estas exigencias, cabe decir que,
para que proceda la conciliación administrativa,
deberán concurrir los siguientes elementos:
43
(i)
acuerdo conciliatorio soportado con pruebas;
(ii) justicación de las obligaciones establecidas;
(iii) que sea acorde con la ley; (iv) que no lesione
el patrimonio público; (v) que se cuente con la
representación debida de las partes que decidan
conciliar; (vi) que el conciliador tenga la capacidad
jurídica para realizar el acuerdo; y (vii) que la
acción respectiva no haya caducado.
39 Jaime Camilo Bermejo, La conciliación prejudicial contenciosa
administrativa, 11 Jurídicas CUC 107–134 (2015).
40 C. de Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera - Subsección C, 7 de septiembre de 2015, 54001-23-
31-000-2008-00381-01(48894), C.P. Jaime Orlando Santomio
Gamboa.
41 Cód. Civ., art. 1502.
42 Min. Interior y Justicia, Decreto 1716 de 2009, art. 2.
43 Mady Juliana Montaña, La conciliación extrajudicial en
materia contencioso-administrativa: aplicación en la reparación
directa, 5 Global Iure 195–210 (2017).
Adicionalmente, la conciliación administrativa
cuenta con dos características adicionales que
serán gran parte de las discusiones que siguen en
este escrito. Estos factores se reeren, sobre todo,
al funcionamiento de la conciliación administrativa
en la práctica y responden a dos preguntas sobre los
aspectos clave de estas conciliaciones. De un lado,
la pregunta sobre ¿quiénes deciden la pertinencia
o no de que una entidad pública lleve a cabo una
conciliación? En este punto, se introduce el concepto
de los comités de conciliación. En el artículo 75
de la Ley 446 de 1998, modicado por el Decreto
1716 de 2009 y la Directiva Presidencial 5 de 2009,
se crea esta figura. Según Montaña
44
, la principal
función de estos comités es “(…) el estudio, análisis y
formulación de políticas públicas sobre la prevención
del daño antijurídico y la defensa de los intereses
de la entidad (…).” Entre otras cosas, los comités
de conciliación deben decidir sobre la procedencia
o no de conciliaciones entre las entidades y sus
respectivas contrapartes, lo que implica realizar los
respectivos análisis detrás de estas medidas.
De otro lado, la pregunta sobre ¿quién tiene la
última palabra respecto de estos acuerdos y cómo
llega a la decisión sobre su aprobación o rechazo?
Al respecto, el artículo 73 de la Ley 446 de 1998
establece que el juez administrativo no puede
homologar el acuerdo conciliatorio cuando “no
se hayan presentado las pruebas necesarias para
ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para
el patrimonio público.” Esto quiere decir que la
conciliación administrativa no se agota con el
acuerdo de las partes ni con la supervisión de los
agentes del Ministerio Público, sino que exige la
homologación de la autoridad judicial.
A su vez, la autoridad deberá fundamentar
su decisión, lo que implica la aparición de un
estándar para evaluar la procedencia o no del
respectivo acuerdo. En sentido general, la ley exige
que el acuerdo conciliatorio esté sucientemente
soportado y no sea contrario a la ley o al erario.
Aunque se trata de conceptos que parecen
sencillos a simple vista, las secciones subsiguientes
mostrarán que se trata de términos altamente
ambiguos que resultan poniendo a las partes de la
44 Id, en 203.
69
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conciliación administrativa, y en últimas a la gura
misma, contra las cuerdas.
III. Vaguedad y ambigüedad
de la jurisprudencia
A partir de los criterios establecidos en la
sección anterior, la jurisprudencia ha desarrollado
criterios adicionales para la procedencia de la
conciliación contencioso-administrativa que son
de gran importancia. Ahora bien, esta sección
no se enfocará en hacer un recuento exhaustivo
de la jurisprudencia, sino de plantear algunos de
los puntos clave del desarrollo jurisprudencial
y sus respectivos retos. En primer lugar, un
punto fundamental para las conciliaciones
con entidades públicas es que aquello que sea
conciliado no resulte en detrimento de las partes,
particularmente del patrimonio público.
45
Como ya
se indicó, este requisito es crítico en la medida que
está acompañado de mecanismos de protección
como el hecho de que los acuerdos conciliatorios
negociados por entidades públicas están sujetos
a un control de legalidad que llevará a cabo el juez
de lo contencioso administrativo.
46
El alcance de
esta revisión lo ha aclarado el Consejo de Estado
en su jurisprudencia, que establece sobre el
particular lo siguiente:
La validez y ecacia de ese negocio jurídico en
asuntos administrativos, está condicionada a
la homologación por parte del juez quien debe
ejercer un control previo de la conciliación
con miras a vericar que se hayan presentado
las pruebas que justifiquen la misma, que
no sea violatoria de la ley o que no resulte
lesiva para el patrimonio público en la medida
en que la ley establece como requisito de
validez y ecacia de la conciliación en asuntos
administrativos la previa aprobación u
homologación por parte del juez, hasta tanto
no se produzca esa aprobación la conciliación
no produce ningún efecto y por consiguiente
45 Ley 446 de 1998, art, 73.
46 Ley 640 de 2001, art. 14.
las partes pueden desistir o retractarse del
acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el
juez que la controla impartirle aprobación u
homologarla cuando media manifestación
expresa o tácita de las partes o una ellas en
sentido contrario.
47
Se destaca de esta denición entonces que la
conciliación debe estar soportada por pruebas
sucientes. Esto implica para las partes la carga
de ofrecer argumentos de fondo que respalden
las alegaciones de la cuantía que pretenden, pero
sobre todo que cuenten con el respaldo fáctico de
estas consideraciones. En palabras del Consejo de
Estado, esto se conoce como el principio según
el cual “(…) el Estado no puede reconocer por vía
de conciliación liberalidades.”
48
Así, en la misma
decisión, dice la corporación que, en materia
contencioso administrativa, la conciliación debe
estar precedida de “(…) un estudio jurídico
comprensivo de las normas jurídicas y de la
doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.”
49
Aunque este es un primer paso importante
para la comprensión de los requisitos de la
conciliación administrativa, ya que permite
saber que esta exige el cumplimiento de unos
aspectos “materiales,” el lenguaje del Consejo de
Estado no es suficientemente claro como para
saber particularmente qué es lo que se espera
de las partes involucradas en la conciliación.
En otras palabras, ¿qué son pruebas suficientes?
De tal manera, de esta y otra jurisprudencia
concordante, sólo es posible concluir que el
objetivo de la conciliación no es meramente
legalizar los acuerdos de las partes.
50
En apariencia, otras decisiones de la misma
corporación podrían resultar de utilidad para
47 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 1 de julio de 1999, 15721; C. Edo., Sala de lo
Contencioso Administrativo, 3 de marzo de 2010, 26675.
48 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 30 de septiembre de 1999. Número de radicado
49 Id.
50 C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera -, 1 de marzo de 1996, 11485, C.P. Daniel Suárez
Hernández.
70
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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
aclarar esta cuestión. Por ejemplo, si en la
jurisprudencia pudieran encontrarse referencias
adicionales no sólo a lo que deben contener estos
acuerdos conciliatorios desde un punto de vista
formal, sino a las cualidades especícas que se
esperan de dichos soportes, podría resolverse
este problema de vaguedad en el lenguaje. Así,
según el Consejo de Estado, para que proceda el
acuerdo conciliatorio, debe existir “una adecuada
y razonable demostración de los hechos que, en
determinado momento, permitan deducir una alta
probabilidad de que el ente público comprometido
pudiera ser sujeto pasivo de una condena
51
(…)”
(énfasis propio).
Estos términos parecerían dar mayores
indicaciones respecto de las expectativas que
se tienen de un acuerdo conciliatorio válido, ya
que estos ofrecen mayor contexto sobre las
características de la información que respalda
el acuerdo. Sin embargo, al revisar estas
formulaciones, surgen otras incógnitas. De una
parte, ¿a qué se reere la corporación con una
“adecuada y razonable demostración de los
hechos”? De otra parte, ¿qué quiere decir una “alta
probabilidad” de condena? Esos puntos no son del
todo claros tampoco.
El carácter “adecuado y razonable” de los
argumentos de las partes es una variable que
dependerá del juez de cada instancia y se trata
de un asunto que será decidido ex post, una
vez las partes ya hayan llegado a un acuerdo
que consideren justo. Adicionalmente, la “alta
probabilidad” de condena es una métrica
extremadamente ambigua, pues estará al criterio
de los comités de conciliación determinar si, al
pasar esto a una matriz de riesgos legales, esto
se reere a un valor por encima del 50% o en un
rango mayor, por ejemplo, entre el 75 y el 100%. De
acuerdo con esta investigación, estas dicultades
interpretativas sólo se refuerzan a medida que
el Consejo de Estado agrega consideraciones
adicionales al estándar de evaluación de los
acuerdos conciliatorios, lo que hace la labor de
51 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 9 de marzo de 2000, Auto Rad. 16758, C.P. Germán
Rodríguez Villamizar.
las entidades públicas extremadamente compleja.
En línea con este argumento, cabe destacar que la
misma corporación dice sobre estos acuerdos que
(…) deben presentarse sobre diferencias
debidamente acreditadas, con elementos
probatorios que fácilmente le permitan al
juzgador establecer la realidad del conicto y la
bondad de la conciliación, los costos económicos
del mismo y cuál sería su proyección frente a
los intereses tanto del ente público, como de la
misma comunidad (énfasis propio).
52
Nuevamente, no es claro cuándo las
diferencias del acuerdo conciliatorio quedan
“debidamente acreditadas.” Esto muestra
nuevamente que la falta de claridad del
estándar se mantiene. Sin embargo, es el
lenguaje adicional de la decisión el que
resulta más interesante. De una parte, según
la corporación, las pruebas que soportan la
conciliación deben permitirle al juez establecer
una cantidad signicativa de asuntos. Entre
estos están, por una parte, la “realidad del
conflicto”, la “bondad de la conciliación” y
“los costos económicos del mismo”. Estas
cuestiones parecen ser razonables, ya que
se reeren in limine a los asuntos que están
dentro de la esfera de análisis de los comités
de conciliación. De esta forma, parece que el
Consejo de Estado se reere a una descripción
del caso y un análisis de costo-benecio, que
incluirá, por supuesto, una revisión del impacto
económico de la potencial controversia. Ahora
bien, sobre este punto, sólo cabe preguntarse
hasta qué punto estos comités están en
condiciones de elaborar análisis “sucientes”
teniendo en cuenta la naturaleza técnica de la
disputa o cuando se trata de reclamaciones o
de asuntos nancieros complejos.
Por otra parte, esta providencia parece ir todavía
más allá y referirse a otros temas. Con respecto
a las cualidades del material probatorio, se
dice que este debe permitirle entender al juez
la fundamentación del acuerdo conciliatorio
“fácilmente.” En la medida que el significado
de este término no es autoevidente, cabe
la pregunta sobre si, por ejemplo, se exige
52 Id.
71
x w
implícitamente un estándar de “materialidad”
de las pruebas. En palabras de teoría procesal,
esto sería el “estándar de la prueba” del acuerdo
conciliatorio, es decir, si la justificación de la
conciliación administrativa, además de existir y
demostrar que las partes realizaron un esfuerzo
genuino y trazable de determinar las causas y
fundamentos de la conciliación, debe tener una
calidad especíca.
53
En Colombia, no se suelen
hacer estas distinciones, ya que, como lo explica
Cuello,
54
se entiende que el estándar de la prueba
por defecto es el de generar la convicción del juez
a partir de un sistema de valoración de la prueba
basado en la sana crítica.
Sin embargo, en ciertos ámbitos del derecho
hay estándares de prueba diferentes, como la
evidencia “clara y suciente” o una demostración
“más allá de toda duda razonable”.
55
En ese orden
de ideas, parecería que, cuando el Consejo de
Estado habla de evidencia que pueda llevar a
conclusiones “con facilidad”, está en uno de estos
estándares más altos o exigentes. ¿Es entonces
este el caso de la conciliación contencioso-
administrativa? Si a las entidades públicas se
les exige un mayor grado de prueba en estos
casos no es claro, además que no está previsto
en la ley, de manera que pareciera tratarse de
un criterio extraño, que no corresponde a lo que
está establecido en la norma. De tal manera, es
clave tener presente que este tipo de estándar
de la prueba se ha reiterado en la jurisprudencia
que ha desarrollado la idea de que el acuerdo
conciliatorio no debe resultar lesivo para el
patrimonio público. En continuidad de este
estándar, el Consejo de Estado ha indicado en
decisiones posteriores que:
El sólo acuerdo de voluntades de las partes
o el reconocimiento libre y espontáneo que
alguna de ellas manifieste en torno de las
razones de hecho y de derecho que contra
ella se presenten, si bien es necesario no
resulta suficiente para que la conciliación
53 Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba
(2018).
54 Gustavo Cuello Iriarte & Ponticia Universidad Javeriana.
Facultad de Ciencias Jurídicas, La sana crítica, sistema de
valoración de la prueba judicial (2007).
55 Carmen García, Estándares de prueba y prueba cientíca:
ensayos de epistemología jurídica (2013).
sea aprobada en materia Contencioso
Administrativa, puesto exige el legislador
que, al estar de por medio los intereses y el
patrimonio público, el acuerdo conciliatorio
deba estar soportado de tal forma que
en el momento en el cual se aborde su
estudio, al juez no le quepan dudas acerca
de la procedencia, la legalidad y el benecio
–respecto del patrimonio público– del
mencionado acuerdo conciliatorio. Así
las cosas, cualquier afirmación –por más
estructurada y detallada que este sea– por
medio de la cual se reconozca un derecho
como parte del objeto del acuerdo conciliatorio
y que genere la afectación del patrimonio
público, debe estar debidamente acreditada
mediante el material probatorio idóneo que
produzca en el juez la convicción de que hay
lugar a tal reconocimiento (énfasis propio).
56
En clara distinción respecto de lo que ocurre en
Colombia con estos criterios, la doctrina española
señala la forma en que opera la conciliación
en este país, mostrando un funcionamiento
completamente opuesto. Puntualmente, al
describir la operatividad de la gura de acuerdo
con el artículo 77 de la Ley 29 de 1998, Parada
57
indica que “[s]i las partes llegan a un acuerdo que
implique la desaparición de la controversia, el juez
o el Tribunal dictará auto declarando terminado
el procedimiento, siempre que lo acordado no
fuera maniestamente contrario al ordenamiento
jurídico ni lesivo del interés público o de terceros”
(énfasis propio).
A diferencia de lo que ocurre con la
jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano,
en este la conciliación administrativa se tiene por
el objetivo primario de la administración de justicia
y se respeta por regla general, siendo la excepción
cuando esta resulte abiertamente contraria a
derecho. En Colombia, las decisiones emitidas a
la fecha no sólo son vagas y ambiguas, sino que
parecen sugerir que la evidencia del acuerdo
conciliatorio debe cumplir con unos criterios de
“materialidad” que no están establecidos en la ley.
56 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 3 de marzo de 2010, Auto Rad. 37644.
57 Ramón Parada, Derecho Administrativo I 660-661 (2012).