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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
La conciliación contencioso-administrativa contra
las cuerdas: retos de la figura en Colombia
Administrative settlement against the ropes:
challenges of this instrument in Colombia
Juan Pablo Gómez-Moreno*
Resumen
La conciliación administrativa en Colombia se
presentó como una opción más eciente para la
solución de conictos, pero su uso en la práctica
ha demostrado lo contrario. Este escrito aborda los
factores que afectan su efectividad, incluyendo la
ambigüedad en la regulación y la intervención de
entes de control. Uno de los principales problemas
es la falta de uso de la conciliación administrativa
por parte de las entidades públicas, problema
en el que se enfocará este artículo debido a los
impactos que genera la inecacia de la conciliación
administrativa en la congestión judicial y la solución
alternativa de conictos. En ese sentido, para que
la conciliación administrativa cumpla su objetivo
de resolver conictos de manera más eciente, es
necesario abordar estos desafíos.
Palabras clave: Conciliación, Colombia, dere-
cho administrativo, entes de control, recursos
públicos.
Abstract
Administrative conciliation in Colombia was
presented as a more ecient option for conict
resolution, but its use in practice has shown the
opposite. This paper addresses the factors that aect
its eectiveness, including ambiguity in regulation
and the intervention of control entities. One of the
main problems is the lack of use of administrative
conciliation by public entities, a problem that will
be the focus of this article due to the impacts of the
ineciency of administrative conciliation on judicial
congestion and alternative dispute resolution. In
this regard, in order for administrative conciliation
to fulll its objective of resolving conicts more
eciently, it is necessary to address these challenges.
Keywords: Mediation, Colombia, administrative
law, control entities, public funds.
* Abogado y lósofo de la Universidad de los Andes (Colombia). Especialista en Derecho de los Negocios Internacionales y
Magister en Derecho Privado de la misma institución. Es asociado de Adell & Merizalde (Bogotá) y profesor en la Universidad
de los Andes y la Universidad El Bosque. Correo: jp.gomez1102@gmail.com.
Historial del artículo:
Recibido: 08 de junio de 2023
Aceptado: 15 de agosto de 2023
Cómo citar este artículo:
Juan Pablo Gómez-Moreno., La conciliacion contencioso- administrativa contra las
cuerdas: retos de la gura en Colombia, 11 Just. & Der. 62 (2023).
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I. Introducción
Los mecanismos alternativos de solución de
conictos (MASC) son herramientas a través de
las cuales las partes que tienen una controversia
pueden resolverla sin necesidad de acudir ante
el sistema de justicia formal.
2
Estos mecanismos
fueron desarrollados con el objetivo de buscar
formas distintas de solucionar las disputas que
surgen en el tráco jurídico, brindarle a las partes
salidas más ecientes, y permitirle al sistema de
administración de justicia mayor flexibilidad y
descongestión.
3
Como lo reconoce ampliamente
la doctrina, hoy en día los MASC son una de las
guras jurídicas de mayor interés en el estudio del
derecho y la solución de disputas.
4
Como lo establece Carrasco,
5
los MASC
pueden ser de carácter autocompositivo o
heterocompositivo. Los primeros son aquellos
en el que son las mismas partes quienes le dan
solución a una controversia, mientras que los
segundos hacen referencia a los que se valen
de un tercero para que sea este el encargado
de denir el conicto.
6
Según el artículo 64 de la
Ley 44 de 1998, la conciliación es “un mecanismo
de resolución de conflictos a través del cual,
dos o más personas gestionan por sí mismas la
solución de sus diferencias, con la ayuda de
un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador” (énfasis propio). De conformidad
con esta definición, la conciliación es un MASC
autocompositivo, ya que son las partes, aunque
medie entre ellos la ayuda de un tercero, quienes
deciden dirimir sus diferencias, así como los
términos de este acuerdo.
7
2 Martha Eugenia Lezcano Miranda, La justicia de todos:
mecanismos alternativos de solución de conictos (2016).
3 Id.
4 Javier La Rosa Calle & Gino Elvio Rivas Caso, Teoría del
conicto y mecanismos de solución (2018).
5 Marta Blanco Carrasco, Mediación y sistemas alternativos
de resolución de conictos: una visión jurídica (2009).
6 Id.
7 Miguel Ángel Montoya Sánchez & Natalia Andrea Salinas
Arango, La conciliación como proceso transformador de relaciones
en conicto, Opinión Jurídica Universidad de Medellín; Vol. 15,
núm. 30 (2016); 127-144 (2016).
De manera similar, la Corte Constitucional ha
denido la conciliación como un MASC a través del
cual las partes resuelven sus diferencias respecto
de un asunto conciliable con la ayuda de un
tercero neutral calicado.
8
Ahora bien, es pertiente
aclarar que, en el caso de la conciliación, a pesar
de la intervención de un tercero, el mecanismo
se considera de naturaleza autocompositiva. En
ese orden de ideas, la jurisprudencia ha denido
que “la conciliación se basa en el acuerdo entre
las partes, puesto que el conciliador carece de la
facultad de imponer su decisión a las personas”,
lo que la diferencia del arbitraje.
9
De la definición de conciliación adoptada en
la jurisprudencia constitucional, es relevante
destacar el concepto de “asunto conciliable”, ya
que, como se verá más adelante, no todos los
temas pueden someterse a conciliación. A su
vez, es relevante hacer referencia a la Ley 640
de 2001, la cual en su artículo 3 establece que la
conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Así,
esta será judicial cuando se realice en el marco de
un proceso judicial y extrajudicial cuando se lleve
a cabo antes o por fuera de este.
10
El presente
artículo se concentra en la conciliación en materia
de lo contencioso-administrativo, es decir, de
manera general, en las controversias surgidas en
el marco de relaciones jurídicas con el Estado y sus
entidades adscritas.
11
Con estos conceptos claros, es posible
adentrarse en el detalle de los objetivos y
la estructura de la presente investigación.
Puntualmente, este escrito busca estudiar
la regulación y los avances realizados en la
conciliación contencioso-administrativa y mostrar
que, si bien se han hecho importantes aportes en
este ámbito, aún existen importantes retos que
deben ser asumidos desde la política pública. En
8 C.C., 17 de septiembre de 2008, Sentencia C-902/08, M.P.
Nilson Pinilla.
9 C.C., 28 de mayo de 2002, Sentencia C-417/02, M.P. Eduardo
Montealegre.
10 Id.
11 Andrés Fernando Ospina Garzón, De la jurisdicción
administrativa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo :
¿un viaje de ida y vuelta? (2009).
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particular, el artículo se enfoca en el problema
de la ineficacia de la conciliación cuando esta
puede implicar consecuencias que podrían llevar
a que un acuerdo conciliatorio fuera improbado,
anulado o ni siquiera suscrito. Así, la tesis de este
proyecto es que algunas de las circunstancias que
rodean actualmente esta gura pueden causar
un desincentivo a las partes que, en condiciones
distintas, habrían accedido a una conciliación,
causando así de facto la inecacia de la conciliación
como MASC.
De acuerdo con tal objetivo, este texto se
divide en seis secciones. La Sección II se ocupa de
presentar brevemente el estado de la conciliación
en Colombia, mostrando un contexto general
de su regulación, el objetivo de descongestión
judicial que esta persigue, algunos de sus
factores característicos y su funcionamiento en
el caso puntual de la jurisdicción contencioso-
administrativa. La Sección III trata de los aportes
que ha hecho la jurisprudencia a la adecuada
comprensión de este MASC en el caso de
conciliaciones adelantadas por entidades públicas,
resaltando la importancia que se le ha dado a los
mecanismos de control judicial de los acuerdos
conciliatorios y los criterios que se han establecido
para analizar si estos serían o no procedentes.
Esta sección también se reere a los retos que
surgen de la ambigüedad en estas regulaciones.
Posteriormente, la Sección IV se refiere a
algunos retos adicionales que tiene la conciliación
en el contexto de las controversias ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo,
resaltando el rol de los entes de control en la
evaluación que hacen las entidades de derecho
público sobre la pertinencia o no de suscribir un
acuerdo conciliatorio. A partir de este contexto,
se destacan las tensiones que causa la figura
entre las partes involucradas en estos acuerdos
y los desincentivos del sistema para acudir a este
MASC. A partir de esto, la investigación ilustra la
inecacia de la conciliación administrativa en el
estado de cosas actual. Además, en esta sección
se desarrollan estudios de caso que ilustran
algunas de las preocupaciones destacadas,
mientras que la Sección VI concluye recopilando
las consideraciones de este artículo y ofreciendo
algunas reflexiones sobre el futuro de la
conciliación administrativa.
II. Conciliación administrativa
en Colombia
II.1. Regulación de la conciliación
en sentido general
El MASC de la conciliación ha estado en el
sistema jurídico colombiano al menos desde
1825, cuando la Ley 13 establecía que “ningún
proceso se adelantaría sin intentar la conciliación
ante los alcaldes municipales o parroquiales”
(énfasis propio). Desde entonces, esta gura se
ha desarrollado cada vez más en Colombia a
través de normatividad consecutiva. Así, en 1920,
con la Ley 120, se incorporaron disposiciones
sobre conciliación en materia laboral, mientras
que, en 1934, a través de la Ley 14, se hizo
referencia a la posibilidad de transigir materias
civiles, injurias y casos de divorcio ante los jueces
de paz. Más adelante, en 1948, el Decreto 2158
se refirió nuevamente al ámbito del derecho
laboral, aportando una regulación más especíca
de la conciliación en estos contextos. De esta
forma, la historia de la legislación muestra que la
conciliación era un asunto sobre el que se discutía
incluso desde antes de la nueva Constitución.
Ahora bien, con la Constitución Política de 1991,
junto a la cual aparece más adelante el Decreto
2651, se establece un nuevo marco ideológico
en torno a los MASC en sentido general y a la
conciliación en especíco. En particular, la norma
mencionada es expedida con el objetivo de tomar
medidas para descongestionar los despachos
judiciales y esta regulación hace referencia a la
conciliación en todo su primer capítulo. Esto
muestra la importancia que cobró la figura a
partir de la reforma constitucional. Es así como,
en el mismo año, también surgió la Ley 23 de
1991 que reguló específicamente las normas
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sobre conciliación en materia contencioso-
administrativa. Posteriormente, el Decreto 173
de 1993 se reere particularmente la conciliación
prejudicial y la Ley 446 de 1998, nuevamente
con miras a objetivos como la “descongestión,
eciencia y acceso a la justicia,” incluye novedades
regulatorias sobre este MASC.
Finalmente, con la Ley 640 de 2001, se hace
un recuento exhaustivo de la gura y se dictan
disposiciones sobre diversos asuntos como sus
calidades principales, el acuerdo conciliatorio y
las materias conciliables. Además, de acuerdo
con el artículo 116 de la Constitución Política, la
conciliación es uno de los MASC mediante los
cuales “[l]os particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar
justicia […].” Esto muestra que, desde la entrada
en vigencia de la nueva Constitución, se le dio a
la conciliación, junto con otros MASC, un estatus
privilegiado en el sistema jurídico que muestra
cómo, desde el nuevo orden jurídico, el Estado
les da una prevalencia a estas alternativas porque
considera que sirven a un propósito del que se
benecian a su vez la sociedad civil y el sistema
judicial.
12
II.2. La descongestión judicial
como derrotero
Del recuento regulatorio anterior, es evidente
que la descongestión judicial ha sido siempre un
objetivo clave de la conciliación, ya que permite
resolver las controversias por acuerdo directo
de las partes, ahorrándose las dilaciones del
trámite judicial. Esta es una visión que también
se refleja en la doctrina especializada. Como
lo señalan Tejada y Vargas,
13
la búsqueda de
mayor interés de las partes en la conciliación
también surge como resultado de la congestión
12 Emiliano Carretero Morales & Cristina Ruiz López, Mediación
y resolución de conictos (2018).
13 Mario Cesar Tejada González & Lizeth Vargas Sánchez, La
conciliación obligatoria dirigida a entidades públicas como
requisito para acceder a la segunda instancia judicial, 23
Prolegómenos 151–164 (2020).
de los despachos judiciales en el país, con lo
que se buscaba un procedimiento rápido y
eficaz para dar fin a las controversias. En ese
sentido, es pertinente señalar que el problema
de demoras y falta de garantías en el sistema de
administración de justicia que justica este nuevo
normativo constituye una de las bases de la crisis
de los sistemas judiciales en distintas partes del
mundo.
14
Además de ser un mecanismo que cobra
protagonismo en un nuevo universo constitucional
desde 1991, en los años subsiguientes
la conciliación se convierte en un asunto
fundamental para la política pública y el diseño
institucional. De esta forma, la conciliación es
adoptada como un contenido programático de la
política de Estado con la creación de la Dirección
de MASC, una dependencia adscrita al Ministerio
de Justicia y con funciones extensas de promoción
de conocimiento y uso activo de mecanismos
como la conciliación en todo el país. Así, como lo
resaltó en su momento la Corte Constitucional,
el Estado Social de Derecho supone ver a la
conciliación como “(…) un instrumento que
busca lograr la descongestión de los despachos
judiciales, asegurando la mayor eficiencia y
ecacia de la administración de justicia (…).”
15
Esto muestra que la conciliación, como es el
caso de los MASC en sentido general, conlleva
la protección de garantías fundamentales para
las partes directamente involucradas y para la
comunidad entendida de forma amplia.
16
En línea
con lo anterior, es muy importante resaltar que,
aparte de la descongestión misma del sistema
judicial, la conciliación les ofrece a las partes
involucradas en ella muchas otras ventajas, entre
las cuales se cuentan “(…) la posibilidad de llegar
a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del
proceso judicial que implica demora, costos para
las partes y congestión para el aparato judicial”
14 Michele Taruo & Mónica Bustamante, Proceso judicial y
cultura: una mirada global (2013).
15 C.C., 17 de marzo de 1999, Sentencia C-160/99, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
16 Fernando Díaz, Conicto, mediación y conciliación desde
una mirada restaurativa y psicojurídica (2013).
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(énfasis propio).
17
Así, para la Corte Constitucional,
la conciliación debe buscar “(…) evitar litigios de
larga duración y mejorar las relaciones entre las
partes, en la medida en que el procedimiento
garantice imparcialidad, rapidez, conabilidad y
reconocimiento del acuerdo logrado.”
18
II.3. Factores característicos
de la conciliación
En este punto, es crítico resaltar tres factores
primordiales de la conciliación en Colombia,
los cuales han sido reconocidos por la ley y
recopilados también por las altas cortes, como
la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
19
El primero es que la conciliación es solemne, lo
que quiere decir que se exige una formalidad
para que los acuerdos alcanzados produzcan
efectos jurídicos.
20
En el caso de la conciliación
este requisito formal es el de la suscripción de
un acta de conciliación por las partes que hayan
conciliado.
21
Adicionalmente, el acta respectiva
debe contener obligaciones claras, expresas
y exigibles, es decir, siguiendo al Consejo de
Estado, que estas deben (i) aparecer determinadas
en el título correspondiente;(ii) ser fácilmente
inteligibles y entenderse en un solo sentido; y (iii)
poder demandarse para su cumplimiento por
no estar pendiente un plazo o condición que las
suspenda.
22
El segundo de estos factores es que la
conciliación implica que los acuerdos plasmados
por las partes en el acta de conciliación hacen
17 C.C., 17 de marzo de 1999, Sentencia C-160/99, M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
18 C.C., 17 de septiembre de 2008, Sentencia C-902/08, M.P.
Nelson Pinilla.
19 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera - Subsección Cuarta, 7 de septiembre de 2015, 54001-
23-31-000-2008-00381-01(48894), C.P. Jaime Orlando Santomio
Gamboa.
20 Id.
21 Ley 640 de 2001, art. 1.
22 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera - 31 de enero de 2008, 44401-23-31-000-2007-00067-
01 (34201), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.
Esto significa que lo conciliado no debe ser
sometido a ninguna autoridad para efectos
de tener plena validez, ya que los acuerdos
conciliatorios tienen carácter denitivo.
23
Dicho de
otra forma, como lo ha aclarado la Corte Suprema
de Justicia, una vez avalado el acuerdo por parte
del conciliador, la controversia queda resuelta de
fondo y es posible proceder con su ejecución.
24
En
ese sentido, la conciliación se diferencia de otros
MASC como la transacción, esta última inspirada
en las normas que regulan el derecho privado y
reejada por tanto en el Código Civil, por cuanto,
aunque el acuerdo resultante en ambas hace
tránsito a cosa juzgada, sólo en la conciliación este
tiene los mismos efectos de una sentencia judicial,
pues presta mérito ejecutivo.
25
El tercer factor, como se había anticipado, es
que existen ciertos asuntos que son conciliables,
de manera que la conciliación no puede versar
sobre cualquier tema. Estos temas susceptibles
de conciliación son los que puedan ser resueltos
a través de (i) transacción; (ii) desistimiento; o (iii)
los que expresamente determine la ley.
26
A su vez,
como lo ha reiterado el Consejo de Estado en su
propia jurisprudencia, no son conciliables (i) los
derechos ciertos e indiscutibles; (ii) los conictos
de carácter tributario; y (iii) las controversias en
las que haya ocurrido la caducidad de la acción.
27
Como lo señala Arias,
28
la razón detrás de esta
lista de temas “no conciliables” es que se trata de
asuntos de naturaleza eminentemente pública
o que tienen un alto interés para la comunidad.
Sobre este punto, hay autores que consideran
23 C.S.J., Sala Penal, 18 de noviembre de 2020, SP-45142020
(55345), M.P. Eugenio Fernández Carlier.
24 Id.
25 C.S.J., Sala Plena, 12 de diciembre de 1991, 2326, M.P. Pedro
Escobar Trujillo y Pablo Cáceres Corrales.
26 Ley 640 de 2001, art. 19.
27 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Cuarta – 12 de diciembre de 2014, 05001-23-33-000-2013-00472-
02 (20184), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.
28 Melba Arias, La Conciliación en derecho de familia 113-114
(2003).
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que, de hecho, la mayoría de las cuestiones del
tráco jurídico se pueden conciliar.
29
II.4. Conciliación contencioso-
administrativa
Similar a lo que ocurrió con la figura en la
jurisdicción ordinaria, en el caso de lo contencioso-
administrativo y como resultado de la congestión
judicial existente cuando se dio el desarrollo de
los MASC después de la Constitución de 1991, la
conciliación apareció como una alternativa más
eciente que la justicia formal. Ahora bien, en este
ámbito, las regulaciones han tratado con especial
precaución la conciliación administrativa, planteando
criterios estrictos respecto de esta. A manera de
ejemplo, aunque la Ley 640 de 2001 establecía en
su artículo 23 que este tipo de conciliación la podía
adelantar ante “los Agentes del Ministerio Público”
o “los conciliadores de los centros de conciliación,”
la Corte Constitucional decidió declarar inexequible
este último apartado porque la facultad de
administrar justicia otorgada a los particulares bajo
el artículo 116 de la Constitución debía ser otorgada
de forma “excepcional.”
30
Como lo ha resaltado el Consejo de Estado,
la conciliación contencioso-administrativa es
prima facie un gran logro del sistema jurídico
colombiano, ya que “[c]uando en los procesos
contencioso administrativos el Estado acude a
ella, está cumpliendo su función originaria de paz
y pluralismo y convoca a la sociedad a seguir su
ejemplo” (énfasis propio).
31
Ahora bien, en materia
de lo contencioso administrativo, un aspecto
diferencial de la conciliación es que esta es un
requisito de procedibilidad para darle continuidad
a una controversia.
32
En particular, la doctrina ha
29 Jorge Hernán Gil, La conciliación extrajudicial y la amigable
composición 69 (1ª ed., 2003).
30 C.C., 22 de agosto de 2001, C-893/01, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
31 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera – 30 de septiembre de 1999, Auto Rad. 16251, C.P.
Ricardo Hoyos Duque.
32 C.P.A.C.A., art. 161.
hecho énfasis en la conciliación obligatoria como
mecanismo para la eficiencia procesal.
33
Los
autores a favor de este mecanismo han destacado
situaciones como los casos con suficiente
precedente jurisprudencial como para decidir la
cuestión por las partes y de manera expedita.
34
Además, Ballén
35
apunta que esto resultó en la
efectiva descongestión del sistema judicial en el
ámbito contencioso-administrativo.
En línea con lo anterior, como lo muestra
Dussán,
36
la conciliación en asuntos de los
contencioso-administrativo podría ser vista como
una herramienta muy efectiva en la realidad. Al
respecto, las cifras de la Procuraduría Primera
Delegada ante el Consejo de Estado reejan que,
de 10.886 audiencias de conciliación celebradas
ante agentes del Ministerio Público en 2004, 3.840
de estas resultaron en un acuerdo conciliatorio, lo
que implica alrededor de un 35% de los casos.
37
Esto generó un ahorro patrimonial para el Estado
de COP $545.450.329.915, según la diferencia
entre la cuantía pretendida y la cuantía acordada.
38
Lo anterior reeja que la conciliación contencioso-
administrativa sería prima facie un mecanismo
efectivo para la solución de controversias que,
en el evento de la inoperatividad de esta gura,
serían sometidas ante esta jurisdicción.
Es así como varios autores han reconocido que
la conciliación es uno de los MASC más utilizados
y eficaces con los que cuenta el ordenamiento
33 Jaime Andrés Devia, La conciliación como requisito de
procedibilidad en el derecho administrativo colombiano: ¿una
forma ecaz para la solución de conictos? (2020).
34 Bruno Toscano & César Mauricio Ortiz, La ecacia de la
audiencia del artículo 70 de la ley 1395 de 2010 (2012) (tesis de la
Especialización en Derecho Administrativo, Universidad Militar
Nueva Granada) 17.
35 Rafael Ballén, Causas de la congestión en la jurisdicción
contenciosa administrativa., 9 Prolegómenos, Derechos y Valores
33–57 (2006), 1.
36 Omar Dussán, La conciliación en la jurisdicción contenciosa
administrativa, 12 Prolegómenos, Derechos y Valores 229–238
(2009), 235.
37 Id.
38 Id.
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jurídico colombiano.
39
Ahora bien, para que proceda
la conciliación contencioso-administrativa, la ley
establece algunas consideraciones relevantes, que
han sido replicadas por la jurisprudencia.
40
Dada
la extensión del tema y el foco de este artículo, la
presente investigación no tratará cada uno de ellos
de manera extensa, aunque sí se mencionan de
forma sumaria. Cabe precisar que, siendo un negocio
jurídico, la conciliación exige las características
de validez que deben predicarse de estos: (i) la
capacidad legal de las partes; (ii) el consentimiento
de estas exentos de vicios, (iii) el objeto lícito; y
(iv) la causa lícita.
41
De esta forma, no será válida
aquella conciliación que carezca de alguno de estos
elementos, ya que estaría viciado el acto jurídico
mismo.
Sumado a lo anterior, en términos del objeto de
la conciliación ratione materiae, se ha determinado
que, desde el marco de la jurisdicción contencioso-
administrativa, son conciliables los “conictos de
carácter particular y contenido económico” que
correspondan a medios de control de (i) nulidad
y restablecimiento del derecho; (ii) reparación
directa y (iii) controversias contractuales.
42
Así,
para sintetizar estas exigencias, cabe decir que,
para que proceda la conciliación administrativa,
deberán concurrir los siguientes elementos:
43
(i)
acuerdo conciliatorio soportado con pruebas;
(ii) justicación de las obligaciones establecidas;
(iii) que sea acorde con la ley; (iv) que no lesione
el patrimonio público; (v) que se cuente con la
representación debida de las partes que decidan
conciliar; (vi) que el conciliador tenga la capacidad
jurídica para realizar el acuerdo; y (vii) que la
acción respectiva no haya caducado.
39 Jaime Camilo Bermejo, La conciliación prejudicial contenciosa
administrativa, 11 Jurídicas CUC 107–134 (2015).
40 C. de Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera - Subsección C, 7 de septiembre de 2015, 54001-23-
31-000-2008-00381-01(48894), C.P. Jaime Orlando Santomio
Gamboa.
41 Cód. Civ., art. 1502.
42 Min. Interior y Justicia, Decreto 1716 de 2009, art. 2.
43 Mady Juliana Montaña, La conciliación extrajudicial en
materia contencioso-administrativa: aplicación en la reparación
directa, 5 Global Iure 195–210 (2017).
Adicionalmente, la conciliación administrativa
cuenta con dos características adicionales que
serán gran parte de las discusiones que siguen en
este escrito. Estos factores se reeren, sobre todo,
al funcionamiento de la conciliación administrativa
en la práctica y responden a dos preguntas sobre los
aspectos clave de estas conciliaciones. De un lado,
la pregunta sobre ¿quiénes deciden la pertinencia
o no de que una entidad pública lleve a cabo una
conciliación? En este punto, se introduce el concepto
de los comités de conciliación. En el artículo 75
de la Ley 446 de 1998, modicado por el Decreto
1716 de 2009 y la Directiva Presidencial 5 de 2009,
se crea esta figura. Según Montaña
44
, la principal
función de estos comités es “(…) el estudio, análisis y
formulación de políticas públicas sobre la prevención
del daño antijurídico y la defensa de los intereses
de la entidad (…).” Entre otras cosas, los comités
de conciliación deben decidir sobre la procedencia
o no de conciliaciones entre las entidades y sus
respectivas contrapartes, lo que implica realizar los
respectivos análisis detrás de estas medidas.
De otro lado, la pregunta sobre ¿quién tiene la
última palabra respecto de estos acuerdos y cómo
llega a la decisión sobre su aprobación o rechazo?
Al respecto, el artículo 73 de la Ley 446 de 1998
establece que el juez administrativo no puede
homologar el acuerdo conciliatorio cuando “no
se hayan presentado las pruebas necesarias para
ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para
el patrimonio público.” Esto quiere decir que la
conciliación administrativa no se agota con el
acuerdo de las partes ni con la supervisión de los
agentes del Ministerio Público, sino que exige la
homologación de la autoridad judicial.
A su vez, la autoridad deberá fundamentar
su decisión, lo que implica la aparición de un
estándar para evaluar la procedencia o no del
respectivo acuerdo. En sentido general, la ley exige
que el acuerdo conciliatorio esté sucientemente
soportado y no sea contrario a la ley o al erario.
Aunque se trata de conceptos que parecen
sencillos a simple vista, las secciones subsiguientes
mostrarán que se trata de términos altamente
ambiguos que resultan poniendo a las partes de la
44 Id, en 203.
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conciliación administrativa, y en últimas a la gura
misma, contra las cuerdas.
III. Vaguedad y ambigüedad
de la jurisprudencia
A partir de los criterios establecidos en la
sección anterior, la jurisprudencia ha desarrollado
criterios adicionales para la procedencia de la
conciliación contencioso-administrativa que son
de gran importancia. Ahora bien, esta sección
no se enfocará en hacer un recuento exhaustivo
de la jurisprudencia, sino de plantear algunos de
los puntos clave del desarrollo jurisprudencial
y sus respectivos retos. En primer lugar, un
punto fundamental para las conciliaciones
con entidades públicas es que aquello que sea
conciliado no resulte en detrimento de las partes,
particularmente del patrimonio público.
45
Como ya
se indicó, este requisito es crítico en la medida que
está acompañado de mecanismos de protección
como el hecho de que los acuerdos conciliatorios
negociados por entidades públicas están sujetos
a un control de legalidad que llevará a cabo el juez
de lo contencioso administrativo.
46
El alcance de
esta revisión lo ha aclarado el Consejo de Estado
en su jurisprudencia, que establece sobre el
particular lo siguiente:
La validez y ecacia de ese negocio jurídico en
asuntos administrativos, está condicionada a
la homologación por parte del juez quien debe
ejercer un control previo de la conciliación
con miras a vericar que se hayan presentado
las pruebas que justifiquen la misma, que
no sea violatoria de la ley o que no resulte
lesiva para el patrimonio público en la medida
en que la ley establece como requisito de
validez y ecacia de la conciliación en asuntos
administrativos la previa aprobación u
homologación por parte del juez, hasta tanto
no se produzca esa aprobación la conciliación
no produce ningún efecto y por consiguiente
45 Ley 446 de 1998, art, 73.
46 Ley 640 de 2001, art. 14.
las partes pueden desistir o retractarse del
acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el
juez que la controla impartirle aprobación u
homologarla cuando media manifestación
expresa o tácita de las partes o una ellas en
sentido contrario.
47
Se destaca de esta denición entonces que la
conciliación debe estar soportada por pruebas
sucientes. Esto implica para las partes la carga
de ofrecer argumentos de fondo que respalden
las alegaciones de la cuantía que pretenden, pero
sobre todo que cuenten con el respaldo fáctico de
estas consideraciones. En palabras del Consejo de
Estado, esto se conoce como el principio según
el cual “(…) el Estado no puede reconocer por vía
de conciliación liberalidades.”
48
Así, en la misma
decisión, dice la corporación que, en materia
contencioso administrativa, la conciliación debe
estar precedida de “(…) un estudio jurídico
comprensivo de las normas jurídicas y de la
doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.”
49
Aunque este es un primer paso importante
para la comprensión de los requisitos de la
conciliación administrativa, ya que permite
saber que esta exige el cumplimiento de unos
aspectos “materiales,” el lenguaje del Consejo de
Estado no es suficientemente claro como para
saber particularmente qué es lo que se espera
de las partes involucradas en la conciliación.
En otras palabras, ¿qué son pruebas suficientes?
De tal manera, de esta y otra jurisprudencia
concordante, sólo es posible concluir que el
objetivo de la conciliación no es meramente
legalizar los acuerdos de las partes.
50
En apariencia, otras decisiones de la misma
corporación podrían resultar de utilidad para
47 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 1 de julio de 1999, 15721; C. Edo., Sala de lo
Contencioso Administrativo, 3 de marzo de 2010, 26675.
48 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 30 de septiembre de 1999. Número de radicado
49 Id.
50 C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera -, 1 de marzo de 1996, 11485, C.P. Daniel Suárez
Hernández.
70
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aclarar esta cuestión. Por ejemplo, si en la
jurisprudencia pudieran encontrarse referencias
adicionales no sólo a lo que deben contener estos
acuerdos conciliatorios desde un punto de vista
formal, sino a las cualidades especícas que se
esperan de dichos soportes, podría resolverse
este problema de vaguedad en el lenguaje. Así,
según el Consejo de Estado, para que proceda el
acuerdo conciliatorio, debe existir “una adecuada
y razonable demostración de los hechos que, en
determinado momento, permitan deducir una alta
probabilidad de que el ente público comprometido
pudiera ser sujeto pasivo de una condena
51
(…)”
(énfasis propio).
Estos términos parecerían dar mayores
indicaciones respecto de las expectativas que
se tienen de un acuerdo conciliatorio válido, ya
que estos ofrecen mayor contexto sobre las
características de la información que respalda
el acuerdo. Sin embargo, al revisar estas
formulaciones, surgen otras incógnitas. De una
parte, ¿a qué se reere la corporación con una
“adecuada y razonable demostración de los
hechos”? De otra parte, ¿qué quiere decir una “alta
probabilidad” de condena? Esos puntos no son del
todo claros tampoco.
El carácter “adecuado y razonable” de los
argumentos de las partes es una variable que
dependerá del juez de cada instancia y se trata
de un asunto que será decidido ex post, una
vez las partes ya hayan llegado a un acuerdo
que consideren justo. Adicionalmente, la “alta
probabilidad” de condena es una métrica
extremadamente ambigua, pues estará al criterio
de los comités de conciliación determinar si, al
pasar esto a una matriz de riesgos legales, esto
se reere a un valor por encima del 50% o en un
rango mayor, por ejemplo, entre el 75 y el 100%. De
acuerdo con esta investigación, estas dicultades
interpretativas sólo se refuerzan a medida que
el Consejo de Estado agrega consideraciones
adicionales al estándar de evaluación de los
acuerdos conciliatorios, lo que hace la labor de
51 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 9 de marzo de 2000, Auto Rad. 16758, C.P. Germán
Rodríguez Villamizar.
las entidades públicas extremadamente compleja.
En línea con este argumento, cabe destacar que la
misma corporación dice sobre estos acuerdos que
(…) deben presentarse sobre diferencias
debidamente acreditadas, con elementos
probatorios que fácilmente le permitan al
juzgador establecer la realidad del conicto y la
bondad de la conciliación, los costos económicos
del mismo y cuál sería su proyección frente a
los intereses tanto del ente público, como de la
misma comunidad (énfasis propio).
52
Nuevamente, no es claro cuándo las
diferencias del acuerdo conciliatorio quedan
“debidamente acreditadas.” Esto muestra
nuevamente que la falta de claridad del
estándar se mantiene. Sin embargo, es el
lenguaje adicional de la decisión el que
resulta más interesante. De una parte, según
la corporación, las pruebas que soportan la
conciliación deben permitirle al juez establecer
una cantidad signicativa de asuntos. Entre
estos están, por una parte, la “realidad del
conflicto”, la “bondad de la conciliación” y
“los costos económicos del mismo”. Estas
cuestiones parecen ser razonables, ya que
se reeren in limine a los asuntos que están
dentro de la esfera de análisis de los comités
de conciliación. De esta forma, parece que el
Consejo de Estado se reere a una descripción
del caso y un análisis de costo-benecio, que
incluirá, por supuesto, una revisión del impacto
económico de la potencial controversia. Ahora
bien, sobre este punto, sólo cabe preguntarse
hasta qué punto estos comités están en
condiciones de elaborar análisis “sucientes”
teniendo en cuenta la naturaleza técnica de la
disputa o cuando se trata de reclamaciones o
de asuntos nancieros complejos.
Por otra parte, esta providencia parece ir todavía
más allá y referirse a otros temas. Con respecto
a las cualidades del material probatorio, se
dice que este debe permitirle entender al juez
la fundamentación del acuerdo conciliatorio
“fácilmente.” En la medida que el significado
de este término no es autoevidente, cabe
la pregunta sobre si, por ejemplo, se exige
52 Id.
71
x w
implícitamente un estándar de “materialidad”
de las pruebas. En palabras de teoría procesal,
esto sería el “estándar de la prueba” del acuerdo
conciliatorio, es decir, si la justificación de la
conciliación administrativa, además de existir y
demostrar que las partes realizaron un esfuerzo
genuino y trazable de determinar las causas y
fundamentos de la conciliación, debe tener una
calidad especíca.
53
En Colombia, no se suelen
hacer estas distinciones, ya que, como lo explica
Cuello,
54
se entiende que el estándar de la prueba
por defecto es el de generar la convicción del juez
a partir de un sistema de valoración de la prueba
basado en la sana crítica.
Sin embargo, en ciertos ámbitos del derecho
hay estándares de prueba diferentes, como la
evidencia “clara y suciente” o una demostración
“más allá de toda duda razonable”.
55
En ese orden
de ideas, parecería que, cuando el Consejo de
Estado habla de evidencia que pueda llevar a
conclusiones “con facilidad”, está en uno de estos
estándares más altos o exigentes. ¿Es entonces
este el caso de la conciliación contencioso-
administrativa? Si a las entidades públicas se
les exige un mayor grado de prueba en estos
casos no es claro, además que no está previsto
en la ley, de manera que pareciera tratarse de
un criterio extraño, que no corresponde a lo que
está establecido en la norma. De tal manera, es
clave tener presente que este tipo de estándar
de la prueba se ha reiterado en la jurisprudencia
que ha desarrollado la idea de que el acuerdo
conciliatorio no debe resultar lesivo para el
patrimonio público. En continuidad de este
estándar, el Consejo de Estado ha indicado en
decisiones posteriores que:
El sólo acuerdo de voluntades de las partes
o el reconocimiento libre y espontáneo que
alguna de ellas manifieste en torno de las
razones de hecho y de derecho que contra
ella se presenten, si bien es necesario no
resulta suficiente para que la conciliación
53 Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba
(2018).
54 Gustavo Cuello Iriarte & Ponticia Universidad Javeriana.
Facultad de Ciencias Jurídicas, La sana crítica, sistema de
valoración de la prueba judicial (2007).
55 Carmen García, Estándares de prueba y prueba cientíca:
ensayos de epistemología jurídica (2013).
sea aprobada en materia Contencioso
Administrativa, puesto exige el legislador
que, al estar de por medio los intereses y el
patrimonio público, el acuerdo conciliatorio
deba estar soportado de tal forma que
en el momento en el cual se aborde su
estudio, al juez no le quepan dudas acerca
de la procedencia, la legalidad y el benecio
–respecto del patrimonio público– del
mencionado acuerdo conciliatorio. Así
las cosas, cualquier afirmación –por más
estructurada y detallada que este sea– por
medio de la cual se reconozca un derecho
como parte del objeto del acuerdo conciliatorio
y que genere la afectación del patrimonio
público, debe estar debidamente acreditada
mediante el material probatorio idóneo que
produzca en el juez la convicción de que hay
lugar a tal reconocimiento (énfasis propio).
56
En clara distinción respecto de lo que ocurre en
Colombia con estos criterios, la doctrina española
señala la forma en que opera la conciliación
en este país, mostrando un funcionamiento
completamente opuesto. Puntualmente, al
describir la operatividad de la gura de acuerdo
con el artículo 77 de la Ley 29 de 1998, Parada
57
indica que “[s]i las partes llegan a un acuerdo que
implique la desaparición de la controversia, el juez
o el Tribunal dictará auto declarando terminado
el procedimiento, siempre que lo acordado no
fuera maniestamente contrario al ordenamiento
jurídico ni lesivo del interés público o de terceros”
(énfasis propio).
A diferencia de lo que ocurre con la
jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano,
en este la conciliación administrativa se tiene por
el objetivo primario de la administración de justicia
y se respeta por regla general, siendo la excepción
cuando esta resulte abiertamente contraria a
derecho. En Colombia, las decisiones emitidas a
la fecha no sólo son vagas y ambiguas, sino que
parecen sugerir que la evidencia del acuerdo
conciliatorio debe cumplir con unos criterios de
“materialidad” que no están establecidos en la ley.
56 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 3 de marzo de 2010, Auto Rad. 37644.
57 Ramón Parada, Derecho Administrativo I 660-661 (2012).
72
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Por supuesto, en línea con esta investigación,
debería establecerse una diferencia entre la “mera
liberalidad” y la “materialidad.” Según Aguilar,
58
existe una distinción entre la facultad que tienen
las entidades públicas de transigir disputas y
la “mera liberalidad” de estas, ya que “(…) en la
primera no hay un ejercicio de libertad del agente,
sino un espacio más amplio de decisión, limitado
siempre por expresos mandatos normativos”.
Como lo pone García,
59
“(…) el derecho condiciona
y determina, de manera positiva, la acción
administrativa,” es decir, para las entidades
públicas “(…) no hay un espacio ‘franco o libre de
Ley’, en el que la Administración pueda actuar con
un poder ajurídico y libre.”
Lo anterior quiere decir que tener la facultad
de conciliar una controversia no es equivalente
a un derecho irrestricto de hacerlo. Pero ¿quiere
esto decir que debe acreditarse cierto grado de
“materialidad” de la prueba para que proceda
el acuerdo? Parecería que esto es lo que exige
tácitamente la jurisprudencia del Consejo de
Estado, lo que promueve la ineficacia de la
conciliación administrativa. Como lo reseña
Holguín,
60
es por este tipo de realidades que
se ha propuesto que el control de legalidad se
remueva de los poderes del juez administrativo y
se traslade al Ministerio Público, quien suele ser
más respetuoso de los acuerdos de las partes.
IV. Otros retos de la figura
IV.1. El rol de los entes de control
Según Restrepo,
61
además de los objetivos
de descongestión judicial, la conciliación
contencioso-administrativa busca fomentar
58 Juan Pablo Aguilar, Derecho administrativo y transigibilidad, Revista
ecuatoRiana de aRbitRaje 249–269 (2014), 256
59 Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo 440 (2001).
60 Carlos Holguín, Guía Institucional de Conciliación en
Administrativo 67 (2007).
61 Beltrán de Jesús Restrepo, La conciliación como solución de conictos, 58
estudios de deRecho 164–180 (2017).
una cultura que favorezca actitudes favorables
a la solución pacífica de disputas. De acuerdo
con los artículos 267 y 277 de la Constitución,
la Contraloría y la Procuraduría tienen a su
cargo actividades de control y vigilancia de las
actuaciones de los funcionarios públicos. Como
parte de estas funciones, las entidades de control
deben supervisar asuntos como las conciliaciones
suscritas por parte de las entidades públicas, ya
que deberán adelantar investigaciones por el
mal uso de los recursos públicos o conductas
sancionables disciplinariamente si identifican
irregularidades en estos acuerdos.
De igual forma, la Ley 2220 de 2022,
mediante la cual se expidió el Estatuto de
Conciliación, incorporó competencias especícas
a la Contraloría en materia de conciliación
administrativa. Esta ley, por lo demás, hace
referencia a principios relevantes, como el que
las conciliaciones administrativas tienen como
nalidad la salvaguarda del interés y el patrimonio
público.
62
Asimismo, en esta ley, se dispone que
las entidades administrativas envueltas en un
trámite de conciliación deben noticar de esto a la
Contraloría, para que la entidad decida si participa
o no del trámite correspondiente.
63
Asimismo,
el Decreto Ley 403 de 2020 establece en sus
artículos 57 y 66 que la Contraloría podrá ejercer
control concomitante y preventivo sobre el uso
de los recursos públicos a través de la asistencia,
con voz, a las audiencias de conciliación ante la
Procuraduría.
Ciertamente, es necesaria la improbación en
casos donde el acuerdo conciliatorio carece de
soportes suficientes o cuando no cumpla con
otros requisitos de ley. En ese sentido, como lo
reconoce la doctrina, la creación de entidades
scalizadoras como la Contraloría y el Ministerio
Público son una demostración de la protección del
interés público en la normatividad.
64
Sin embargo,
como destaca Montaña,
65
otras razones por las
62 Ley 2220 de 2022, art. 3.
63 Id, arts. 106.9.
64 Jorge Correa, Algunas consideraciones sobre el interés público en la política
y el derecho, Revista española de contRol exteRno 135–161 (2006).
65 Op. cit. Montaña (2017), 207-208.
73
x w
que no prosperan estos acuerdos conciliatorios
son el hecho de que “la cultura de litigio está muy
arraigada y los miembros de los comités temen
seguir siendo investigados por las decisiones que
adoptan.” A continuación, se discute un estudio
de caso que ejemplifica la intervención de la
Contraloría en una conciliación que llevó a su
invalidación.
Sin duda, el rol de los entes de control para
proteger el erario y la legalidad en las actuaciones
de las entidades públicas es de gran importancia.
De hecho, en el caso que se va a discutir, se logró
identicar una conciliación viciada por corrupción.
Sin embargo, las entidades de control no pueden
operar de manera irrestricta en su capacidad
para revisar los acuerdos conciliatorios. Para
determinar el grado de intervención en estos
asuntos ya existen criterios en la ley. Según
el artículo 90 de la Constitución, los agentes
del Estado deben responder ante este por las
condenas que reciba por daños “(…) consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo (…)”. Esta regla es el fundamento
de la llamada acción de repetición, la cual se
puede activar contra servidores públicos que, por
su negligencia, han causado responsabilidad al
Estado.
Como se puede apreciar, este tipo de acción
exige un estándar de prueba extremadamente
alto, pues se trata de “culpa grave” o “dolo.” De
esta forma, para castigar a funcionarios públicos
por acuerdos conciliatorios, las entidades de
control deberían evitar la intervención cuando las
entidades públicas, de buena fe y en ejercicio de su
buen juicio, realizan una labor diligente para llevar
a cabo una conciliación, aunque se considere que
este acuerdo no era el más favorable.
Caso Dragacol y Ministerio de Transporte
66
En julio de 1998, la sociedad Dragados y
Construcciones de Colombia y del Caribe S.A.
(Dragacol) presentó una solicitud de iniciación
66 Para este caso, reérase a C. Edo., Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Cuarta -, 10 de julio de 2002, 25000-
23-24-000-1999-9001-01, C.P. Ligia López Díaz.
de arbitraje ante la Cámara de Comercio
de Bogotá (CCB) en contra del Ministerio de
Transporte. La compañía solicitaba el pago de COP
$2.377.183.758, adicionales a la indemnización
de perjuicios respectiva. Aunque la CCB citó a las
partes a la audiencia de conciliación extrajudicial
y no se llegó a un acuerdo, las partes decidieron
desistir del proceso en noviembre de 1998 debido
a que sus representantes habían presentado ante
el Centro de Arbitraje y Conciliación (CAC) de la
CCB una solicitud de conciliación extrajudicial.
En el acuerdo conciliatorio, el Ministerio de
Transporte le reconoció a Dragacol la suma
de COP $26.000.000.000 por concepto del
restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato y la indemnización resultante de un
incumplimiento de los contratos. Por su parte,
Dragacol desistiría del arbitraje y dos procesos
ejecutivos adelantados contra la entidad. Como
resultado de este acuerdo, el Ministerio de
Transporte alcanzó a desembolsarle a Dragacol
la suma de COP 17.600.000.000.
Posteriormente, la Contraloría interpuso en
contra de Dragacol y el Ministerio de Transporte
una acción popular encaminada a que se
determinara la invalidez del acuerdo conciliatorio.
De acuerdo con el ente de control, el acuerdo
conciliatorio de la referencia había ido en contra
de los derechos de defensa del patrimonio público
y la moralidad administrativa. La Contraloría les
solicitó a los jueces del caso que declararan que el
acuerdo conciliatorio carecía de efectos jurídicos.
En septiembre de 2001, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca rechazó la totalidad de las
pretensiones de la Contraloría en primera
instancia. Sin embargo, en mayo de 2002, se
interpuso un recurso de apelación del que conoció
la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.
Esta última se pronunció el 31 de mayo
del mismo año y decidió conceder el recurso
de las accionantes, considerando que se
habían desconocido el principio de moralidad
administrativa y el derecho colectivo a la
defensa del patrimonio público. Entre otras
consideraciones, esta corporación determinó
74
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que las pretensiones de Dragacol en el acuerdo
conciliatorio “(…) carecían del debido sustento (…)”
y eran más bien “(…) aspiraciones desmedidas y
sin respaldo legal (…)” que habían dado lugar a
investigaciones adicionales de responsabilidad
penal, así como procesos disciplinarios y penales.
Para el Consejo de Estado, no se contaba con
el respaldo de la responsabilidad del Ministerio
Público y los consecuentes derechos de Dragacol
a ser indemnizada.
De esta decisión, cabe además resaltar que,
según el Consejo de Estado, (i) hubo conceptos
materia de conciliación que eran inexistentes; (ii)
no se probaron los perjuicios que se le habían
reconocido a Dragacol; y (iii), como resultado de lo
anterior, las sumas conciliadas excedían su justo
valor. Como resultado de la decisión, se dejó sin
efectos la conciliación extrajudicial y se le ordenó
al Ministerio de Transporte restituir las sumas que
le había pagado a Dragacol como consecuencia
del acuerdo conciliatorio.
IV.2. Tensión entre autonomía y control
En la medida que se trata de un MASC
autocompositivo, un aspecto fundamental de la
conciliación es la autonomía de la voluntad de
las partes. Así lo ha reconocido, por ejemplo,
el Consejo de Estado al establecer que, por
este medio, las partes dan solución al conicto
mediante la determinación del alcance de la
conciliación misma.
67
Al respecto, es relevante
mencionar que, tal es la libertad de disposición de
las partes, que la conciliación puede hacerse sobre
todo o parte de las materias en disputa entre las
partes.
68
En igual sentido, la Corte Constitucional
ha establecido que la conciliación es un proceso
mediante el cual las partes de una controversia,
en ejercicio de su libertad dispositiva, deciden si
llegan o no a un acuerdo, conservando siempre la
posibilidad de acudir ante la jurisdicción para que
sea esta la sede en la que se resuelva el respectivo
67 C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 3 de marzo de 2005, 23875, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
68 Id.
conicto.
69
De tal manera, el lenguaje de las altas
cortes sobre la conciliación siempre ha resaltado
la autonomía de la voluntad de las partes en estos
procesos.
A pesar de lo anterior, la conciliación administrativa
está en extremo regulada y eso hace que se genere
una tensión, en el núcleo mismo de la gura, sobre
el grado de acción de las entidades públicas. A pesar
de estar basada en la autonomía de las partes, como
se mostró antes, la conciliación administrativa está
reglada y exige homologación posterior. Como
lo pone Dussán,
70
esta aprobación del acuerdo
conciliatorio supone “menor disposición de la
autonomía de la voluntad en entidades públicas”.
De esta forma, una investigación realizada en esta
materia por el Ministerio de Justicia muestra que
las entidades públicas no se sienten cómodas
aproximándose a una conciliación, ya que “[e]
n la mentalidad de muchos servidores públicos
existe la creencia según la cual es mejor esperar
una sentencia judicial que conciliar, para así no
comprometer el erario a su cargo y disposición ni
correr riesgos políticos.”
71
Por otra parte, la norma que regula las
funciones de los comités de conciliación dispone
que estos organismos deberán determinar la
procedencia o improcedencia de la conciliación.
72
Adicionalmente, la norma impone la carga a
los miembros de estos comités de tener en
consideración las “pautas jurisdprudenciales
consolidadas, de manera que se cocilie en aquellos
casos donde exista identidad de supuestos con
la jurisprudencia reiterada”.
73
Esto quiere decir
que, si bien en la dimensión sociológica de la
conciliación administrativa parece claro que los
comités de conciliación carecer de incentivos
para conciliar, una problemática distinta surge de
la revisión de la dimensión normativa y funcional
de su rol, pues no solo pueden conciliar, sino que
la norma indica que deben hacerlo cuando estén
dadas las circunstancias adecuadas.
69 C.C, 10 de agosto de 2011, Sentencia C-598/11, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
70 Op. Cit. Dussán (2009).
71 La Conciliación en el Derecho Administrativo 11 (1998).
72 Decreto 1069 de 2015, art. 2.2.4.3.1.2.5, num. 5.
73 Id.
75
x w
Este es un aspecto que no solo aparece en la ley,
sino que hace parte también de la práctica de las
cortes y entes de control que están encargados de
de supervisar este tipo de decisiones. A manera
de ejemplo, en la Circular 004 emitida por el
Procurador General de la Nación, se exhorata
a los miembros de los comités de conciliación a
incidir positibamente en la descongestión judicial
a través de mecanismos como la conciliación
administrativa. En un tono menos amigable, la
misma Circular dispone que
El Ministerio Público estará atento y
aplicará los correctivos disciplinarios y
ordenará la compulsación de copias para las
investigaciones penales y scales que resulten
pertinentes, cada vez que se encuentre que los
comités de conciliación o los representantes
legales de las entidades públicas se abstienen
de dar viabilidad a acuerdos conciliatorios
que resulten beneciosos para el patrimonio
público y sean respetuosos del ordenamiento
jurídico, apoyados en razones ajenas al
interés general, por ejemplo cuando busquen
evitar que se inicien acciones de repetición o
investigaciones disciplinarias contra los jefes,
directores, representantes legales o superiores
jerárquicos de las respectivas entidades, o
cuando pretendan impedir que se afecten
rubros presupuestales de la administración
de turno, sin consideración a la existencia real
de la obligación indemnizatoria.
74
En ese sentido, los entes de control y la
jurisprudencia les anuncian también a los
funcionarios públicos que, cuando deban suscribir
una conciliación y no lo hagan, también estarán
sujetos a sanciones. Como lo muestra Segura,
75
una de las causales por las que los miembros de
los comités de conciliación pueden incurrir en una
responsabilidad disciplinaria es por “[n]egarse a
conciliar cuando exista amplia probabilidad de
condena para la entidad pública, la existencia de
acervo probatorio que fundamenta el por qué debe
conciliarse y de una jurisprudencia reiterada de
74 Procuraduría General de la Nación, Circular 004 de 2009.
75 Sandra Liliana Segura, La conciliación extrajudicial
contenciosa administrativa: su efectividad en las entidades
del Estado 39 (2019).
las altas cortes aplicable al caso.” En términos de
Henao,
76
“(…) si jurídicamente la entidad observa
que asiste razón a su contraparte, y que dicha razón
es avalada por el ordenamiento jurídico y por la
jurisprudencia, no tiene sentido provocar un proceso
o insistir en él” (énfasis propio). Ante esta disonancia,
las entidades públicas quedan enfrentadas, sin
herramientas, a un dilema en el que sus miembros
pueden ser sancionados o investigados por acción
o por omisión, lo que causa una tensión fuerte
entre la autonomía y el control en la conciliación
administrativa.
Según esta investigación, dicha tensión debe
ser resuelta de una manera que les permita a las
entidades públicas “reconciliarse” con el uso de la
conciliación administrativa como un mecanismo
al que pueden aproximarse sin temor de por
medio. En particular, la autonomía de las partes de
estos acuerdos se debería interpretar con mayor
fuerza vinculante a partir de indicios como el
cambio legislativo que supuso la Ley 446 de 1998.
Particularmente, antes de su entrada en vigencia,
no podían conciliarse los asuntos que eran resueltos
por vía de acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho. Al respecto, el Consejo de Estado explicó
en su momento que esto era porque, al tenor del
Decreto-Ley 2651 de 1991, el margen de acción
de las entidades era restringido y no podía versar
sobre acciones que tenían “(…) como fundamento
la infracción de normas de derecho público (…)”.
77
Por lo tanto, estas estaban limitadas a acciones
de controversias contractuales “que son aspectos
directa y exclusivamente relacionados con un
contrato administrativo o privado con cláusula de
caducidad”.
78
En esta línea, Vargas
79
afirma que, aunque la
descongestión del sistema judicial es una causa del
crecimiento de los MASC en los últimos años, se trata
76 Juan Carlos Henao, La Conciliación en el Derecho
Administrativo (1996).
77 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 25 de mayo de 2000, Auto Rad. 17078, C.P. Jesús
María Carrillo Ballesteros.
78 Id.
79 Héctor Vargas, Participación De Los Ciudadanos En Gestión
De Conictos, Revista Derecho del Estado 297–346 (2013), 5.
76
x w
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de una tendencia más grande que hace “(…) que
hoy aun los bienes jurídicos más tutelados por el
derecho público sean susceptibles de la intervención
de ciudadanos para su gestión”. En ese sentido, es
ilustrativo también lo que dijo la Corte Constitucional
en decisión que declaró la inexequibilidad de una
parte del artículo 65 de la Ley 270 de 1996 por
considerar que no puede equipararse la conciliación
a una condena contra el Estado.
80
Particularmente,
la corporación resaltó que esto es así porque, a
diferencia de una condena, “(…) la conciliación es
una de las formas alternativas de terminar con un
proceso que se presenta antes de que el juez dicte la
respectiva sentencia”.
81
Por lo tanto, en la medida que
ni siquiera las investigaciones contra funcionarios
públicos que actúan con dolo o culpa grave son
equiparables con la conciliación, las entidades de
control y jueces administrativos deberían considerar
acercarse a estos acuerdos con mayor deferencia.
El caso de las sentencias de unicación del Consejo
de Estado es un aspecto a considerar como punto
de partida de casos en los que la norma parece
incentivar la conciliación en lugar de frenarla. La
citada norma del Decreyo 1069 de 2015 es un
reejo de otras reglas jurídicas incorporadas en el
entramado legal colombiano, como es el caso de
los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, que
apuntan a la seguridad jurídica y la uniformidad legal.
El artículo 10 de la mencionada ley, por ejemplo,
dispone la importancia de que las autoridades
apliquen de manera uniforme las disposiciones
legales cuando los supuestos jurídicos y fácticos sean
los mismos. Por otra parte, el artículo 102 se reere
expresamente a la extensión de jurisprudencia de
unificación del Consejo de Estado a terceros por
parte de las autoridades, cuando se acrediten las
mismas circunstancias.
A manera de ejemplo, el Consejo de estado ha
establecido algunos parámetros que deben tener
en consideración quienes revisan la legalidad de
estas conciliaciones. Entre otras consideraciones,
esta corporación expresó que tal análisis no puede
consistir en “la aprobación judicial mecánica de
80 C.C., 5 de febrero de 1996, Sentencia S-037/96, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
81 Id.
las conciliaciones de las partes, sin parar mientes
en la indebida utilización que se pueda hacer
de esta institución y en las defraudaciones que,
por su aplicación, se puedan producir al tesoro
público”.
82
De igual manera, la jurisprudencia de
esta misma entidad dispone que las autoridades
deben improbar las conciliaciones administrativas
“cuando la fórmula de arreglo sea evidentemente
lesiva, desequilibrada, desproporcionada o
abusiva en contra del particular, afectado por la
actuación u omisión del Estado”.
83
Ahora bien,
cabe decir que, si bien estos parámetros dan
cierta orientación general sobre la forma en que
deben proceder los funcionarios al suscribir o
aprobar estos acuerdos, no agotan la totalidad de
las complejidades fácticas y jurídicas a las que se
enfrentan estos funcionarios en la práctica.
IV.3. Temores y desincentivos a las partes
Como lo resalta Benalcazar,
84
“(…) la conciliación
es posible en el derecho administrativo (…) porque
existen elementos que no son estrictamente
reglados y, por tanto, son susceptibles de
discusión en su aplicación práctica”. Esto quiere
decir que, en los asuntos que se someten a
conciliación, cierto grado de indeterminación
sobre las reclamaciones sometidas a arreglo es
inevitable. En el caso de las entidades públicas y
sus funcionarios, no hay que perder de vista de
nuevo que la celebración de este tipo de acuerdos
puede detonar investigaciones de responsabilidad
fiscal en su contra por la administración de
recursos públicos.
85
Por lo tanto, las entidades
de control y jueces a cargo de homologar los
acuerdos conciliatorios no deberían aproximarse a
estos con un estándar de perfección o incluso con
el estándar de materialidad que, como se mostró
82 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 13 de octubre de 1993, Auto Rad. 7891, C.P. Juan de
Dios Montes Hernández.
83 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera -, 28 de abril de 2014, Auto Rad. 41834, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
84 Juan Carlos Benalcazar, El proceso contencioso
administrativo en el Código Orgánico General del Proceso
(COGEP), Revista de Derecho Ius Humani 273–290 (2016).
85 Op. Cit. Segura (2019).
77
x w
atrás en la Sección III, ha establecido de facto el
Consejo de Estado.
Sobre este punto, es necesario aclarar que,
si bien la sola existencia de estos controles
e incluso el que efectivamente se adelanten
investigaciones resultantes de estos hechos no
limita prima facie la capacidad de las entidades
públicas de suscribir acuerdos conciliatorios,
el efecto práctico de estas medidas sí puede
ser una prevención que de facto evita que estos
acuerdos lleguen a realizarse. Como lo resalta
también Agudelo,
86
los funcionarios públicos son
reticentes a la conciliación por la “(…) concepción
de que el acuerdo conciliatorio puede generar
responsabilidad de tipo administrativa y fiscal,
preriendo que sea el juez quien decida sobre el
conicto en el curso de un proceso judicial (…).” De
esta forma, las “segundas instancias” encargadas
de supervisar estas conciliaciones deberían evitar
caer en el ya conocido “sesgo retrospectivo,” según
el cual se juzgan inadecuadamente desde el futuro
conductas del pasado, esperando que, como ya
se conoce el desenlace, los actores involucrados
hubieran elegido la “mejor opción.”
87
Al nal, estas diferencias irreconciliables entre la
posición de quienes deben tomar las decisiones,
como es el caso de los miembros de los comités
de conciliación, y los que juzgan estas acciones,
como ocurre con los entes de control y jueces
administrativos, sólo crean desincentivos para que
las partes acudan a la conciliación administrativa.
Esto no tiene otro resultado que reducir a este
mecanismo a la ineficacia práctica, ya que
tanto entidades púbicas como sus contrapartes
no tendrán buenas expectativas de lo que
pueda suceder con la conciliación que puedan
acordar. En términos de Guerra y Lozano
88
, una
consecuencia de la falta de autonomía y fuerza
normativa de la conciliación lleva a que esta sea
percibida por las partes como intrascendente,
86 Juan Felipe Agudelo, Ecacia de los nes de la conciliación en
el ámbito de lo contencioso administrativo: ¿realidad o utopía?
(2020).
87 Ulrich Horage & Rudiger Pohl, Hindsight bias (2003).
88 Oswaldo Guerra & César Lozano, Inecacia de la conciliación
en lo contencioso administrativo 25 (2014).
pues las partes llegan a considerar que “(…) haya
o no acuerdo, el juez tiene la última palabra, y lo
de la conciliación extrajudicial es una injusticada
pérdida de tiempo”. A continuación, se discute
otro caso en el que se echó para atrás el acuerdo
de las partes.
Caso Commsa e INVIAS
89
El Concesionario del Magdalena Medio
(“Commsa”) y el Instituto Nacional de Vías
(“INVIAS”) suscribieron el contrato de concesión
No. 0388 en virtud del cual Commsa debía
llevar a cabo los diseños definitivos, obras de
construcción, operación y mantenimiento de
cierto proyecto vial, que pasaba por alrededor
de cinco departamentos del país y que tenía
una extensión de más de 500 kilómetros. En
junio del 2000, mediante la Resolución 002282,
el INVIAS declaró la caducidad del contrato
por un incumplimiento grave de Commsa. El
concesionario interpuso un recurso de reposición,
el cual fue resuelto en Resolución No. 004260 de
octubre del 2000, conrmando en su mayoría la
decisión anterior, que incluía una cláusula penal
por US $137,100,000.
Luego de estos hechos, las partes suscribieron
una serie de acuerdos sobre distintos aspectos
nancieros, jurídicos y contractuales asociados
con el respectivo contrato, a partir de los cuales
lograron llegar a un acuerdo conciliatorio respecto
de sus diferencias previas en el proyecto. En
mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, quien era el encargado de
conceder en primera instancia la homologación de
la conciliación administrativa, aprobó el acuerdo
conciliatorio suscrito entre las partes. No obstante,
en diciembre de 2004, el Consejo de Estado revocó
la aprobación del acuerdo entre las partes. Sobre
el acuerdo conciliatorio, la corporación precisó
que
89 Para este caso, reérase a C. Edo., Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Tercera -, 9 de diciembre de 2004,
25000-32-26-000-2002-1216-01 (27921), C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
78
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| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
Ni las razones de conveniencia ni las razones
de equidad, constituyen elemento suficiente
para conciliar los efectos patrimoniales de una
decisión de la administración, pues, para que
proceda la conciliación debe superarse el
test de legalidad, y superado este, el juzgador
velará porque el acuerdo no resulte lesivo para
el patrimonio público; vericará que existan
las pruebas necesarias que lo respalden (…)
Estas dos condiciones esenciales, muestran
en todo caso que la conciliación frente a actos
administrativos además de ser conveniente
debe ser fundamentalmente legal, porque, no
por razón diferente, la ley exige la eficacia
probatoria para proteger el patrimonio
público (…) De esta manera, someter al
riesgo de pérdida un patrimonio con el
argumento de que la negociación representa
eventuales ventajas futuras es una decisión
perfectamente lícita en el tráco privado de las
nanzas pero inaceptable e ilegal en el marco
de las actividades públicas (énfasis propio).
90
Como lo indica Gamboa,
91
cuando la conciliación
no es implementada correctamente, puede
convertirse en un procedimiento de mero trámite,
entorpeciendo la administración de justicia y
aumentando los costos de las partes. Entre otras
causas, la doctrina ha identificado que uno de
los grandes obstáculos de la conciliación es que
la comunidad no cuenta con una cultura en
negociación de conictos, pero sobre todo que
los conciliadores “(…) no han desarrollado las
plenas habilidades de conciliar, generando una
desconanza frente a la real potencialidad de esta
institución” (énfasis propio).
92
Así, en la sentencia
C-1195 de 2001, la Corte Constitucional
93
aclaró
que la justicia formal no siempre resulta en la
solución efectiva de controversias jurídicas. En
particular, la corporación resaltó las circunstancias
en las que las condiciones establecidas por el
legislador pueden resultar en una restricción de
90 Id.
91 César Leonidas Gamboa, Las virtudes y los vicios de la
conciliación extrajudicial: dualidad discursiva de la justicia
moderna (2005).
92 Humberto Martínez Neira, Retos de la Justicia 204 (1996).
93 C.C., 15 de noviembre de 2001, Sentencia C-1195/01, M.P.
Manuel José Cepeda, Marco Gerardo Monroy.
la capacidad del sistema de administración de
justicia de ofrecerle a las partes el goce efectivo
de sus derechos.
94
De acuerdo con las cifras históricas de la
Procuraduría entre 2009 y 2014, de un total de
282.160 solicitudes de conciliación tramitadas
ante estas entidades, 237.642 resultaron sin
acuerdo de las partes, lo que corresponde a
alrededor de un 84% de los casos sin llegar
a la solución efectiva de la controversia.
95
En
contraste con la inoperancia de la gura, autores
como González
96
muestran que la conciliación
en materia contencioso administrativa está
marcada por “(…) una dramática congestión de
la jurisdicción contenciosa, un elevado número
de litigios y unas escandalosas cifras en lo que
respecta a las demandas y a las condenas contra el
Estado.” En tal medida, la información estadística
disponible también muestra que, por una parte,
aunque la conciliación administrativa puede
representarle ciertos ahorros al Estado como se
analizó en la Sección II, es signicativa la cantidad
de conciliaciones que fracasan; y, por otra parte,
el desuso de la gura es más común a media que
avanza el tiempo, con lo que parece que cada vez
las entidades públicas y sus contrapartes ven una
menor utilidad en esta.
V. Conclusiones
No existe una pauta clara a partir de la cual las
entidades públicas puedan analizar con conanza
la procedencia o no de un acuerdo conciliatorio.
En particular, los estándares establecidos en las
decisiones de las altas cortes, aunque establecen
alguna orientación sobre prácticas que deben ser
evitadas y señales de alarma, también tiene un
importante nivel de ambigüedad. A manera de
ejemplo, si bien las entidades pueden estar al tanto
de que deben prevenir escenarios de ausencia de
94 Id.
95 Op. Cit. Guerra y Lozano (2014), 22.
96 Sergio González, Conciliación extrajudicial en asuntos
contencioso-administrativos: hacia un nuevo paradigma, Revista
Digital de Derecho Administrativo 57–76 (2010).
79
x w
soporte probatorio o justicaciones basadas en una
conveniencia hipotética de la conciliación, carecen
de herramientas claras para determinar cuándo
el acuerdo en cuestión podría resultar lesivo para
el patrimonio público. Siguiendo esta línea de
pensamiento, puede pensarse que, hasta tanto
no exista claridad sobre este punto, nunca sería
conveniente para una entidad pública arriesgarse a
suscribir este tipo de acuerdos.
Actualmente, es positivo el control de legalidad
de los jueces administrativos y los entes de control
por cuanto permite evitar esquemas abusivos como
el de Dragacol y, en esta medida, se convierte en
una herramienta importante de prevención de la
corrupción y otras prácticas que puedan conllevar
una afectación del patrimonio público. Sin embargo,
estos controles no deben ser tan estrictos que
asxien la motivación de las partes ni su capacidad
de actuar de manera independiente y de resolver las
controversias a través de la negociación, ahorrándose
el desgaste administrativo y financiero de un
escenario contencioso. Sobre todo, en proyectos de
infraestructura, en los que garantizar la continuidad
del servicio o la pronta terminación de las obras es
esencial, ya que estas involucran intereses públicos
como el acceso de las comunidades a estas obras.
Para el desarrollo de mejores prácticas, un buen
punto es contar con el soporte de expertos para
elaborar la fórmula de arreglo correspondiente
que va a quedar en el acuerdo conciliatorio. En ese
sentido, puede buscarse el apoyo de profesionales
en la parte técnica para estudiar las disputas entre
las partes, la viabilidad de que estas prosperen y,
sobre todo, en la parte financiera, para tener un
visto bueno, desde una opinión neutral, de que la
conciliación es viable y corresponde a la realidad
económica de las partes. Por supuesto, esto
puede llevar a cuestionamientos por parte de las
entidades de control y la rama judicial. En parte
porque las autoridades podrían tratar de contradecir
los acuerdos conciliatorios con dictámenes
independientes de los comisionados por las partes.
Dado que es muy viable que expertos diferentes
lleguen a conclusiones distintas, esta interferencia de
las autoridades puede una vez más llevar a erosionar
la utilidad de la conciliación.
Otro punto que debería tenerse en cuenta es si las
entidades de control ya han emitido decisiones en
el pasado relacionadas directa o indirectamente con
la controversia que una entidad está considerando
conciliar. Al respecto, cabe precisar que, en estos
casos, es probable que existan procesos paralelos
a la controversia sobre asuntos económicos o
contractuales, como procesos de responsabilidad
scal o disciplinaria contra contratistas o funcionarios
de las entidades públicas. En ese sentido, los
pronunciamientos previos pueden servir como guía
para que la entidad comprenda el punto de vista de
los entes de control y tenga una mejor opinión de
la viabilidad o no de un acuerdo conciliatorio. De
esta forma, es notorio que, si el acuerdo desconoce
o contraría los hallazgos de los entes de control,
no resultaría conveniente para la entidad pública
en cuestión seguir adelante con este. Sobre este
punto, la tensión entre el acuerdo y las decisiones
de los entes de control no sólo pueden resultar
inconvenientes para la entidad pública, sino que
resultarían en actuaciones contradictorias del Estado.
En últimas, la conciliación en Colombia
abre la puerta a que las partes logren llegar a
acuerdos consensuados en los que, idealmente,
se establezcan pautas equitativas que permitan
el mejor acuerdo posible incurriendo en menos
costos y tiempo, así como permite disminuir
la congestión del sistema judicial. Ahora bien,
las reflexiones presentadas anteriormente
también dejan clara la encrucijada en la que las
entidades públicas se encuentran, pues aún a
pesar de los beneficios expuestos en términos
de costos, tiempo y posibilidad de ganancia de
pleitos con baja viabilidad jurídica, los criterios
legales desarrollados en la jurisprudencia aún son
ambiguos y pueden ser una camisa de fuerza que
supone múltiples riesgos legales y disciplinarios
para las entidades y funcionarios que buscan
llegar a un acuerdo conciliado de buena fe.
