80
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
Aplicación retroactiva y prospectiva del cambio de
precedente en el Consejo de Estado colombiano.
Análisis y propuesta de solución *
Retroactive and prospective application of the change of precedent in
the Colombian Council of State. Analysis and proposed solution
Lina Marcela Aragón Samboni **
Andrés Felipe Molano Idrobo ***
Resumen
Este artículo se ocupa de reexionar acerca de la
aplicación en el tiempo del cambio de precedente
en el Consejo de Estado y, en particular, sobre lo
problemático que resulta la aplicación del efecto
retroactivo (o retrospectivo) para la garantía de
los principios de seguridad jurídica y conanza
legítima. Para ello, se analizan bajo el método
inductivo algunos casos fallados por este órgano
judicial, en los cuales se observa la modulación
de efectos temporales y se presenta también una
propuesta académica, con la que se pretende ofrecer
una solución que armonice la retroactividad y la
salvaguarda de los mencionados principios.
Palabras clave: Precedente judicial, cambio de
precedente, efecto prospectivo, efecto retroactivo,
efecto retrospectivo, principio de seguridad jurídica,
principio de conanza legítima.
Abstract
This article reects on the application over time of
the change of precedent in the Colombian Council of
State and how problematic is the application of the
retroactive (or retrospective) eect for the guarantee
of the principles of legal certainty and legitimate
condence. For this purpose, we analyze, under the
inductive method, some cases decided by this judicial
body, in which we can observe the modulation of
temporary eects, and we also present an academic
proposal, with the aim of oering a solution that
harmonizes retroactivity and the safeguarding of
the principles.
Keywords: Judicial precedent, change of
precedent, prospective eect, retroactive eect,
retrospective eect, principle of legal certainty,
principle of legitimate condence.
* Artículo de reexión. Este texto surge como resultado del trabajo autónomo de sus autores y expone algunos aspectos
abordados en el trabajo de grado denominado: “Efectos temporales del cambio de precedente en el Consejo de Estado colombiano.
Un análisis desde los principios de seguridad jurídica y conanza legítima” (sin publicar), presentado en el año 2022 para optar
al título de abogados de la Universidad del Cauca.
** Abogada de la Universidad del Cauca y Especialista en Derecho Administrativo de la misma universidad. Correo: linamas@
unicauca.edu.co
*** Abogado de la Universidad del Cauca. Cursando actualmente la Especialización en Derecho Público en la Universidad
Externado de Colombia. Correo: felipe.andres@unicauca.edu.co
Historial del artículo:
Recibido: 08 de junio de 2023
Aceptado: 10 de agosto de 2023
Cómo citar este artículo:
Lina Aragón & Andrés Molano., Aplicación retroactiva y prospectiva del cambio de
precedente en el Consejo de Estado colombiano, 11 Just. & Der. 80 (2023).
81
x w
Introducción
El objetivo principal de este artículo consiste
en visibilizar el fenómeno del cambio de
precedente en el Consejo de Estado colombiano
y, concretamente, la aplicación generalizada del
efecto retroactivo (o retrospectivo) por parte de
este órgano judicial. Con ello, lo que se pretende
es exponer que esta aplicación se ha traducido
en el desconocimiento de los principios de
seguridad jurídica y confianza legítima, así como
en la trasgresión de derechos fundamentales
de las personas, quienes habiendo acudido a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ven
que varios años después se resuelven sus asuntos
conforme un precedente que no estaba vigente al
momento de la ocurrencia de los hechos y/o de
presentar la demanda y cuyas consideraciones ya
no resultan favorables a sus intereses.
En tal sentido, este trabajo surge con la finalidad
de comprender el tema del cambio de precedente
desde un punto de vista mucho más práctico,
como es su aplicación en el tiempo y el impacto
jurídico que ello puede tener, pues si bien la
variación o modificación del precedente resulta
necesaria para dinamizar el derecho y adaptarlo
a los nuevos requerimientos sociales, aquella
no se puede convertir en un instrumento de
inestabilidad, ya que el cambio de criterio jurídico
debe hacerse, no solo atendiendo a mejores
argumentos, sino también en conjunto con un
análisis respecto de su aplicación en el tiempo y
las posibles repercusiones que aquel tendrá para
los usuarios de la administración de justicia.
El cuerpo de este trabajo se compone de
cuatro apartados y un acápite final conclusivo.
En el primero, se expone brevemente el tema
del precedente judicial, enfocado en el contexto
jurídico colombiano, y se alude a la relación que
tiene con los principios de seguridad jurídica y
conanza legítima.
El segundo apartado, se ocupa de presentar
la idea de lo que se concibe como cambio de
precedente y los efectos temporales que puede
tener el mismo, es decir, los efectos prospectivo y
retroactivo (o retrospectivo). A su vez, en el tercer
apartado, se expone el análisis de algunos casos
fallados por el Consejo de Estado, en donde se
evidencia la modulación de efectos temporales,
con las implicaciones que las mismas tienen frente
a la garantía de los principios antes mencionados.
Por su parte, en el cuarto apartado, se presenta
una propuesta de solución construida con base
en algunos aportes emanados de la doctrina
nacional y extranjera y en la jurisprudencia del
Consejo de Estado. Por último, se presentan unas
conclusiones y recomendaciones sobre el tema.
Para el análisis de la información se utilizó el
método inductivo, por cuanto se adelantó un
estudio de sentencias y doctrina, examinando
las situaciones particulares que allí se plantean
para, a partir de estas, formular algunas reglas
o características más generales que pueden
resultar aplicables a casos similares. Asimismo, la
investigación que da origen a este documento se
encuadra dentro de una investigación cualitativa
con un contexto dogmático-jurídico, para la cual
se escogió una perspectiva jurídico-propositiva, en
la medida en que estas últimas buscan evaluar
deciencias en el sistema jurídico para proponer
o aportar posibles soluciones al mismo.
I. El precedente judicial en
Colombia y su relación con
los principios de seguridad
jurídica y confianza legítima
El precedente judicial, en el contexto jurídico
colombiano, puede ser entendido como una
sentencia o un conjunto de sentencias previas,
cuyos argumentos centrales contienen una, o
varias razones jurídicas (ratio decidendi), que sirven
de fundamento para resolver los casos posteriores
que resulten similares en su componente fáctico
y jurídico. Al respecto, la Corte Constitucional ha
precisado un concepto en los siguientes términos:
“(…) el precedente, por regla general, es
aquella sentencia o conjunto de sentencias que
presentan similitudes con un caso nuevo objeto
82
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
de escrutinio en materia de(i)patrones fácticos
y(ii) problemas jurídicos y en las que en suratio
decidendise ha jado una regla para resolver la
controversia, que sirve también para solucionar
el nuevo caso.”
2
(Negritas de la Corte).
Con frecuencia, desde la doctrina y la
jurisprudencia se acogen distintas nociones de
precedente judicial dependiendo de las partes de
una sentencia que se consideran relevantes para
ser utilizadas -posteriormente- como fundamento
normativo de una providencia con la cual se
pretende resolver un caso similar. No obstante,
tanto la doctrina más autorizada
3
, como la Corte
Constitucional
4
y el Consejo de Estado
5
coinciden
en que, respecto de los precedentes, lo que
realmente vincula a los jueces es la ratio decidendi
2 C.C., 17 de octubre de 2013, Sentencia T-714 de 2013. M.P.:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
3 Como Michele Taruo, para quien el precedente “no es todo
lo que se dice en la decisión en cuestión, sino la ratio decidendi, es
decir, la regla de derecho a la cual el juez ha hecho referencia para
calicar jurídicamente los hechos jurídicos concretos controvertidos
en la decisión y (precisamente) para decidir sobre estos (…)” en:
Michele Taruo. Consideraciones sobre el Precedente. Revista
Ius Et Veritas. N.º 53, 330, 332 (2016). Por su parte, Carlos Bernal
Pulido, reere que “no todo el texto de una sentencia constituye
precedente”, pues el carácter de precedente solo se predica de
la ratio decidendi, la cual dene como “la formulación general del
principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria
de la decisión judicial especíca” en: Carlos Bernal Pulido. El
precedente en Colombia. Revista Derecho del Estado N.º 21,
81, 90-91 (2008).
4 Desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte ha venido
indicando que la ratio decidendi es el fundamento normativo de
la decisión judicial, pues la dene como la “formulación del principio,
regla o razón general que constituye la base de la decisión judicial”
y, por ende, es a ello a lo que le reconoce el valor de precedente.
Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-439 de 2000, SU-
1300 de 2001, T-292 de 2006, C-539 de 2011.
5
En sentencia de unicación del 06 de agosto de 2019, la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo denió al precedente como
“la decisión o el conjunto de decisiones que sirven de referente al
juez para pronunciarse sobre un determinado asunto, por guardar
una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos y respecto
de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al
operador jurídico a fallar en determinado sentido” en: C. Edo., Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, 06 de agosto de 2019,
15001-33-33-007-2017-00036-01, M.P. Rocío Araujo Oñate.
que subyace en las sentencias, ya que pasajes que
pueden constituir obiter dicta y que no influyen en
la resolución del caso, carecen de la trascendencia
suficiente para considerarlos como obligatorios.
Por otra parte, también las altas cortes
6
se han
ocupado de establecer cuáles serían los aspectos
por verificar, en aras de establecer que existe
un precedente aplicable al caso actual que se
resuelve, los cuales se contraen en: i) identicar
la base factual del caso previo y determinar si
hay semejanza entre aquella y el caso sometido
a resolución; ii) establecer la ratio decidendi y si
la premisa normativa que se aplicó es pertinente
para resolver el caso actual y; iii) revisar si esa regla
previamente jada se encuentra vigente, o no ha
sido modicada a través de un fallo posterior.
Ahora bien, los precedentes pueden ser
clasificados de distintas formas acudiendo
a factores como su carácter vinculante, o la
corporación que los expide
7
. Desde el punto de
vista de la obligatoriedad, existen los precedentes
vinculantes y los meramente persuasivos, “[e]n el
primer caso, los precedentes deben ser aplicados a
un caso nuevo. En el segundo, los precedentes no
necesariamente deben ser seguidos, pero existen
buenas razones para hacerlo”
8
. Esta clasicación
también puede relacionarse con la fuerza que
cada ordenamiento les otorga a las decisiones
judiciales, por ejemplo, cuando se establece que
aquellas son una fuente principal del derecho.
6 Al respecto, ver sentencia T-970 de 2012 y sentencia de la
Sección Tercera, Subsección C, del 04 de septiembre de 2016,
68001-23-31-000-2009-00295-01 (57279). C.P. Jaime Orlando
Santomio Gamboa.
7 Desde el punto de vista institucional, existen precedentes
verticales y horizontales. Los primeros, se refieren a una
decisión judicial previa tomada por un juez de mayor jerarquía
y, por su parte, los segundos aluden a aquella decisión previa
hecha por un juez o tribunal de la misma jerarquía. Cuando el
precedente proviene de decisiones proferidas por el mismo juez
que pretende resolver el caso actual, algunos autores, como
Marina Gascón, han optado por llamarle auto-precedente.
8 MaRina Gascón, La racionaLidad y eL (auto) precedente: breves
consideraciones sobre eL fundamento y Las impLicaciones de La regLa
deL auto-precedente, en FundaMentos FilosóFicos de la teoRía del
pRecedente judicial 67 (caRlos beRnal pulido et al. ed.,2015).
83
x w
En Colombia opera actualmente un modelo
en el que se reconoce la trascendencia de las
decisiones judiciales, debido, entre otras cosas,
a la (re)interpretación de las fuentes del derecho
consagradas en el artículo 230 de la Carta Política y
también a la doctrina constitucional
9
, según la cual
se considera que las sentencias proferidas por
las altas cortes constituyen precedente judicial y
resultan vinculantes para los jueces y autoridades
administrativas, por provenir de órganos
cuya función constitucional es la de unificar la
jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones
10
y porque ello “redunda en una mayor coherencia del
sistema jurídico”
11
.
De igual forma, la labor legislativa también ha
resultado relevante, en la medida en que con la
expedición de la Ley 1437 de 2011 -Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo- se ha elevado a rango legal el
valor vinculante de las sentencias de unicación
jurisprudencial que expide el Consejo de Estado
(art. 270 del CPACA), e incluso se han diseñado
mecanismos para lograr la extensión de sus
efectos a casos similares
12
. En palabras de
Quinche Ramírez, se ha dado una “positivización
del precedente judicial”
13
.
También podría sostenerse que, en general,
toda sentencia que expide el Consejo de
Estado así no sea de aquellas que encajan en
la tipología de sentencia de unificación, puede
tener la connotación de precedente judicial,
debido a la consagración misma que tiene la
9 Doctrina compuesta por, entre otras, las sentencias T-123 de 1995, T-566
de 1998, C-836 de 2001, T-194 de 2011, C-539 de 2011, C-816 de 2011, SU-
053 de 2015, C-621 de 2015 y SU-354 de 2017; en donde se sostiene que las
decisiones de las altas cortes tienen un carácter vinculante por ser expedidas
por órganos que tienen la función de unicar jurisprudencia y, por lo tanto, no
deben ser desconocidas, dado que esto garantiza los principios de igualdad,
buena fe y seguridad jurídica.
10 Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-816 de 2011.
11 Al respecto, ver la Sentencia C-335 de 2008.
12 En el artículo 102 del CPACA se estable el mecanismo de
extensión de la jurisprudencia de unicación a terceros por parte
de las autoridades administrativas.
13
M
anuel
F
eRnando
Q
uinche
R
aMíRez
, e
l
pRecedente
judicial
y
sus
ReGlas 128 (2016).
corporación como órgano de cierre y unicador de
jurisprudencia. De hecho, la Corte Constitucional,
se rerió en la sentencia C-588 de 2012 a la posible
pérdida de valor de las sentencias que no son de
unicación e indicó que “[l]as demás sentencias del
Consejo de Estado siguen teniendo su valor como
precedente del órgano de cierre de lo contencioso-
administartivo”
14
.
Con todo, debe indicarse que la importancia del
precedente judicial radica, fundamentalmente, en
los valores y principios que promueve: igualdad,
seguridad jurídica, conanza legítima, coherencia
del sistema jurídico, entre otros. Al respecto,
la Corte Constitucional ha indicado que existe
una relación directa entre estos y el precedente
judicial:
“5.1. La interrelación entre el
precedente, la igualdad, la buena
fe (entendida como confianza
legítima) y la seguridad jurídica
El respeto del precedente obedece, entre otros:
(i) a la protección del derecho fundamental a
la igualdad (art. 13 Constitucional), en virtud
del cual resulta arbitrario resolver casos con
elementos fácticos similares o análogos de
manera diferente; (ii) al principio de buena fe
(art. 83 Superior), el cual “incorpora el valor ético
de la conanza y signica que el hombre cree y
confía que una declaración de voluntad surtirá,
en un caso concreto, sus efectos usuales, es
decir, los mismos que ordinaria y normalmente
ha producido en casos análogos”; criterios
a partir del cual se desarrolla la confianza
legítima, la cual se erige a partir de expectativas
favorables, que generan convicción de estabilidad
sobre determinadas situaciones jurídicas que
permiten reclamar el respeto de expectativas
legítimas con protección jurídica; y (iii) a razones
de seguridad jurídica, en atención a que las
normas deben tener un signicado estable para
14 C.C., 25 de julio de 2012, Sentencia C-588/12, M.P. Mauricio
González Cuervo.
84
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
guiar la conducta de los seres humanos y, por
ende, los jueces deben interpretarlas y aplicarlas
de manera coherente, de forma tal que sus
decisiones judiciales sean razonablemente
previsibles.”
15
(Resaltado propio).
En el caso de los principios de seguridad
jurídica y conanza legítima, estos no tienen una
consagración expresa en la Constitución Política
de 1991, sin embargo, son principios implícitos
que tienen plena aplicación en el ordenamiento
jurídico colombiano.
En primer lugar, la seguridad jurídica ha sido
entendida como la “idoneidad del Derecho para
lograr ese saber a qué atenerse”
16
, así mismo, es
comprendido “como aquella cualidad que tiene
el ordenamiento jurídico relativo a la certeza del
Derecho cuando el mismo se aplica”
17
y como la
“aplicabilidad del principio de legalidad y el carácter
previsible de las normas jurídicas”
18
. En últimas, este
principio se comprende como aquel que garantiza
la certeza, estabilidad y previsibilidad de que las
normas y reglas jurídicas que fundamentan la
actuación de un ciudadano, por ser conocidas y
encontrarse vigentes en determinado momento,
serán respetadas y/o aplicadas posteriormente a
su situación particular
19
.
15 C.C., 31 de agosto de 2018, Sentencia T- 360/18, M.P. Antonio
José Lizarazo Ocampo.
16 César García Novoa, El principio de seguridad jurídica en
materia tributaria 21 (2000).
17 C.C., 05 de junio de 2013, Sentencia C-328/13, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
18 Gabriel Valbuena Hernández. La defraudación de la
conanza legítima: aproximación crítica desde la teoría de la
responsabilidad del Estado 204 (2008).
19 Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado destacan de este principio
los elementos de certeza y previsibilidad del sistema jurídico,
así como el respeto y conanza de que se aplicaran en un
futuro, ver entre otros, Humberto Ávila. Teoría de la Seguridad
Jurídica (2012), José Luis Cea Egaña, La seguridad jurídica como
derecho fundamental, 11 Revista de derecho 1,47(2004), Atilo
Anibal Alterini, La inseguridad jurídica (1993), también, C.C.,
29 de enero de 1999, Sentencia SU-047/99, M.P. Carlos Gaviria
Díaz, C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Segunda, Auto de Unicación, 28 de marzo de 2019, 15001-
23-33-000-2003-00605-01, C.P. William Hernández Gómez y C.
Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta,
Por su parte, el principio de conanza legítima
se erige como un principio de protección
que implica que “ciertas expectativas, que son
suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un
comportamiento determinado respecto de otro sujeto
o de la comunidad jurídica en su conjunto, producen
efectos jurídicos”
20
. Viana Cleves lo entiende como
un principio que “otorga al administrado el poder
de exigir una protección jurídica de sus expectativas
legítimas cuando, al tener razones objetivas para
confiar en la estabilidad de la situación jurídica
preexistente, la alteración repentina de la misma,
sin haber sido proporcionados el tiempo y los
mecanismos necesarios para su adaptación a la
nueva situación, desencadena una alteración grave
de sus condiciones económicas y patrimoniales.”
21
Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado
que este principio “se fundamenta en la protección
de las expectativas ciertas, razonables y fundadas
que tienen los administrados con relación a las
actuaciones del Estado”. En últimas, se considera
que con este “se amparan unas expectativas válidas
que los particulares se habían hecho con base en
acciones u omisiones estatales prolongadas en el
tiempo, que se materializan en comportamientos
activos o pasivos de la administración pública,
regulaciones legales o interpretaciones de las normas
jurídicas”
22
.
Conforme a lo anterior, puede decirse que este
principio protege las esperanzas o expectativas
legítimas que se crean en el ciudadano a raíz de
06 de agosto de 2020, 19001-03-28-000-2020-00040-00, C.P.
Lucy Jeannette Bermúdez.
20 Sylvia Calmes, Du príncipe de la protection de la conance
légitime en droit allemand, communautarie et français, citado
por Gabriel Valbuena, La defraudación de la conanza legítima:
Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del
Estado 153-154 (2008). Este planteamiento también es acogido
por Pedro José Jorge Coviello quien indica que este principio
“ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez” de cualquier
actuación estatal que sean “jurídicamente relevantes y ecaces
para congurarla” en Pedro José Jorge Coviello, La protección
de la conanza del administrado (2004).
21 María José Viana Cleves, El principio de conanza legítima
en el derecho administrativo colombiano 162 (2007).
22 C. Edo. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29
de enero de 2019, 11001-03-28-000-2018-00031-00. C.P: Rocío
Araujo Oñate
85
x w
una omisión, actuación, o decisión, adoptada
por una autoridad estatal, las cuales implantan
una serie de criterios en los que el ciudadano
confía y a los que adecua su conducta, con miras
a obtener el mismo resultado determinado y
preestablecido por la administración. De modo
que, este principio evita que el ciudadano se vea
sorprendido con situaciones que no conocía, que
no le eran previsibles y que van en contravía de
esa convicción que se creó con la conducta de la
autoridad estatal
23
.
De igual forma, el principio de confianza
legítima protege las expectativas y/o esperanzas
legítimas que se crean con los fallos reiterados
expedidos por los órganos judiciales que tienen
la competencia de unicar criterios, los cuales,
como ya se decía, constituyen precedente
judicial. Lo anterior, implica que, ante cambios
del precedente judicial por altas cortes, como
el Consejo de Estado, que sean intempestivos
y abruptos, el principio impone que se debe
respetar la confianza que le ha sido creada al
ciudadano y a la cual atemperó su conducta en un
momento determinado, a n de que el operador
judicial que conozca su caso adopte y aplique
la misma postura que previamente había sido
establecida para resolver un asunto similar. Así lo
ha manifestado la Corte Constitucional:
“La jurisprudencia que se ha referido a este
principio constitucional, vinculándolo a la
imposibilidad que tiene el Estado de modicar
intempestivamente las reglas de juego que
gobiernan sus relaciones con los particulares,
23 El Consejo de Estado en la sentencia de unicación del 29
de enero de 2019, referenciada en la anterior nota a pie de
página, establece cuatro (4) elementos que se requieren para
que se congure la conanza legítima y que se corresponden
con los planteados por María José Viana y Gabriel Valbuena
Hernández, los cuales se pueden resumir como: (i) la existencia
de un hecho claro y preciso que permita concluir la voluntad
estatal tendiente a producir efectos jurídicos, (ii) legitimidad de
la conanza que corresponde a que “la convicción del destinatario
sea genuina”, (iii) exteriorización de la conanza del administrado
que consiste en actuar u omitir una conducta ante el Estado y
(iv) exista una defraudación de la conanza legítima, considera
como “una actuación intempestiva e inesperada de la autoridad”
que modique las reglas aplicables en las relaciones entre
administrados y Estado.
ha establecido su aplicación en dos frentes:
el primero permite suponer que determinada
regulación se mantendrá, cuando existen
razones objetivas para ello y, el segundo, que las
decisiones adoptadas por determinada autoridad
pública serán consistentes con las expectativas
de protección jurídica que se ha formado el
ciudadano.
(…) de lo que se trata es de que las autoridades
judiciales estén dispuestas a “adoptar la
misma decisión cuando concurran los mismos
presupuestos de hecho y derecho, sin que les
sea permitido defraudar la confianza de los
ciudadanos con la adopción de decisiones
sorpresivas que no se ajusten a las que sean
previsibles conforme a los precedentes judiciales
sólidamente establecidos”
24
. (Negrilla fuera del
texto).
De manera que, estos dos principios poseen
una clara relación con el precedente judicial, por
cuanto la seguridad jurídica es un fundamento
y un fin que se persigue al establecerse un
determinado precedente, comoquiera que a
través de este se da claridad y certeza, tanto al
ciudadano como a todos los operadores judiciales,
sobre las reglas jurídicas que se jan para resolver
un asunto, evitando con ello que se profieran
decisiones injustas, arbitrarias y dispares. Así
mismo, como el operador judicial tiene el deber
de respetar y aplicar el precedente judicial, tal
exigencia previene que se presenten situaciones
de incertidumbre, inestabilidad e inseguridad
jurídica.
En conclusión, ambos principios se convierten
en una protección para el ciudadano, ante las
modicaciones del precedente judicial del Consejo
de Estado, pues exigen que no se desconozcan
las posturas previas y que se tengan en cuenta
las mismas para resolver un determinado asunto.
24 C.C., 03 de mayo de 2012, Sentencia T- 319A/12. M.P. Luis
Ernesto Vargas.
86
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
II. El cambio de precedente
y sus efectos temporales
La revocación o el cambio del precedente
(overruling en el common law) es un fenómeno
que se presentará cuando el operador judicial
decida establecer un criterio jurídico distinto para
resolver el caso bajo examen, apartándose, sea
con razón suficiente o no, de la manera como
previamente se había resuelto, por él mismo
(precedente horizontal y auto-precedente) o
por un superior, (precedente vertical) algún
caso similar en cuanto al componente fáctico y
jurídico
25
.
Ahora bien, la variación de un precedente, salvo
que ocurra con demasiada frecuencia, no debería
implicar un problema para los ciudadanos, pues
sería desacertado pretender que los jueces no
puedan cambiar de opinión y que el derecho
se petrifique ante la necesidad de regular una
realidad social que es dinámica y cambiante. No
obstante, a pesar de lo valioso que puede resultar
el cambio de criterio judicial, en algunas ocasiones,
la variación puede deberse a circunstancias que no
son propiamente justas y razonables, por ejemplo,
Ospina Garzón
26
señala que existen causas
legítimas e ilegítimas del cambio de precedente
y, dentro de estas últimas, se encontrarían todas
aquellas circunstancias en donde lo que prevalece
es la veleidad del operador judicial y la desviación
del poder jurisdiccional.
25 Tal concepto se adapta a partir de los conceptos propuestos
por Patricia Campos Mello, La función de los precedentes como
un ltro argumentativo, en Fundamentos losócos de la teoría
del precedente judicial 67 (Carlos Bernal Pulido ET AL. ed.,2015).
Y por Álvaro Cuesta Simanca, Responsabilidad del Estado por
aplicación retroactiva de cambios de jurisprudencia (2012).
Otros autores, como Carlos Bernal Pulido y Miguel Alvarado
Esquivel también presentan sus propias definiciones, no
obstante, no resultan del todo precisas y acuden más a las
razones que pueden fundamentar un cambio de precedente
que a explicar ciertamente en qué consiste.
26 Andrés Fernando Ospina Garzón. Los cambios de
jurisprudencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo:
¿veleidad o independencia del juez?, en Contribuciones para el
sistema de precedentes jurisprudencial y administrativo 41
(José Luis Benavides ed., 2014).
Con todo, en Colombia, se ha reconocido que
los jueces pueden apartarse del precedente,
sin embargo, deben exponer las razones que
fundamentan esa decisión. Al respecto, la Corte
Constitucional ha concretado los requisitos para
que el juez, tanto individual como colegiado, se
aparte del precedente, indicando que:
“(i) Debe hacer referencia al precedente que
abandona, lo que signica que no puede omitirlo
o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca
hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga
argumentativa seria, mediante la cual explique
de manera suciente y razonada los motivos por
los cuales considera que es necesario apartarse
de sus propias decisiones o de las adoptadas por
un juez de igual o superior jerarquía (principio de
razón suciente)”
27
.
Cumplidos esos dos principios, esto es, el de
transparencia y el de razón suficiente, puede
considerarse que el apartamiento del precedente
es válido y que no resulta arbitrario para quien
acude a la administración de justicia. De igual
forma, el componente argumentativo debe ser
de tal calidad, que permita dilucidar claramente
los motivos que hacen imperativo el cambio de
postura.
En el caso del Consejo de Estado, la variación
del precedente se puede constatar en algunas
sentencias donde simplemente se abandona
una línea jurisprudencial pacífica sobre un
determinado tema y se implanta un nuevo
criterio
28
, o cuando se profiere una sentencia
27 Id.
28 Como, por ejemplo, en las sentencias donde se modicó
la postura frente al régimen subjetivo de responsabilidad del
Estado por prestación del servicio de salud, pues en 2006
se abandonó el criterio de la falla presunta y se retornó el
régimen general de la falla probada del servicio con ocasión
de la Sentencia de la Sección Tercera del 31 de agosto de 2006,
68001-23-31-000-2000-09610-01 y con otros pronunciamientos
de ese mismo año. O también en los casos de responsabilidad
por la prestación deciente del servicio de gineco-obstetricia,
donde en virtud de la sentencia de la Sección Tercera, del 7 de
diciembre de 2004, radicado 14767, se abandonó la tesis sobre
la aplicación del régimen objetivo y se analizó la imputación en
estos casos conforme al régimen subjetivo de falla probada del
87
x w
de unificación jurisprudencial y, si bien podría
argumentarse que en estas últimas solamente se
“unican” criterios, lo cierto es que debe analizarse
que estos fallos se suscitan, generalmente, con
ocasión de posturas divergentes dentro de la
misma jurisdicción, con lo que se tiene que
hay procesos que vienen siendo sustanciados
o fallados en primera instancia conforme una
determinada postura y otros conforme a otra
distinta. En tal sentido, sentar jurisprudencia
puede implicar, para algunos ciudadanos, que
su caso sea nalmente resuelto de una manera
diferente a como se esperaba que fuera fallado
hasta antes de que se expidiera la sentencia de
unicación. De manera que, es allí cuando también
se puede hablar de cambio de precedente, aunque
formalmente solo se diga que es una unicación
de jurisprudencia.
Ahora bien, cuando se presenta un cambio
de precedente conviene preguntarse si el nuevo
criterio se aplica solamente a los casos que se
presentarán en el futuro, o si debe aplicarse
también al caso actual que se resuelve y a todos
los que están pendientes por decisión judicial.
En el primer caso, se trata de una aplicación
prospectiva del cambio de precedente y, en el
segundo supuesto, se trata de una aplicación
retroactiva del mismo.
Lo que se ha denominado como “efecto
prospectivo”, o una revocación prospectiva del
precedente “(prospective overruling, non-retroactive
judicial law making)”
29
, implica:
“que el caso actual enjuiciado sería resuelto
conforme al antiguo criterio, anunciándose en la
misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial,
que sólo sería aplicable para casos posteriores,
variando, no obstante, los criterios para la
aplicación de la nueva doctrina, ya que puede
circunscribirse a cualquier caso que se resuelva
con posterioridad a la emanación de la sentencia,
servicio, pero con exibilización frente a la prueba de la falla,
al considerar indicios como el desarrollo normal del embarazo
hasta el momento del parto.
29 MARTIN OROZCO MUÑOZ, La creación judicial del derecho
y el precedente vinculante 248 (2011).
o sólo a los hechos enjuiciados en procesos que
se inicien con posterioridad a la sentencia, o sólo
a los hechos que se produzcan con posterioridad
a la sentencia.”
30
En tal sentido, un sistema o efecto prospectivo
indica que el cambio de precedente, o la aplicación
de las nuevas razones de peso para decidir (ratio
decidendi), deben aplicarse hacia el futuro, es decir
que, el nuevo criterio no afecta el caso concreto
que se resuelve, sino que solo será aplicable a los
casos que surjan con posterioridad a la variación.
Por su parte, el “efecto retroactivo” o revocación
retroactiva del precedente (retrospective overruling,
adjudicative retroactivity)
31
implica “la aplicación del
nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier
otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad
donde resultara aplicable la misma fuente del
Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo
criterio jurisprudencial.”
32
De manera que, la aplicación del cambio
de precedente en estos casos es de forma
“inmediata”, con lo que, además de aplicar el
cambio de precedente (o el nuevo criterio que se
implanta en la sentencia) a los casos futuros, se
estará afectando también al caso sub judice y a
todos los demás que se encuentran pendientes
por fallo judicial.
Ahora, conviene precisar que la aplicación de
un efecto retroactivo no implica que se alteren
situaciones jurídicas consolidadas antes del
cambio de precedente, pues la resolución de los
asuntos fallados bajo la órbita del precedente
que se encontraba vigente no es susceptible de
ser alterada en virtud del nuevo criterio jurídico,
ya que sería como atentar contra el principio de
cosa juzgada y afectar derechos adquiridos. Lejos
de ello, el efecto retroactivo se centra solamente
en que las nuevas consideraciones jurídicas se
aplican a los casos cuyos supuestos fácticos se
dieron con anterioridad al cambio de precedente,
pero respecto de los cuales todavía no se tiene
30 Id.
31 Id.
32 Id.
88
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
una decisión judicial definitiva. Por ello, y para
evitar confusiones, a veces se opta por llamarlo
efecto retrospectivo.
Bajo esa perspectiva y entrando en materia,
se debe indicar que el Consejo de Estado acude
a modular sus sentencias conforme los efectos
temporales que ha identicado la doctrina. Sin
embargo, una revisión de las sentencias expedidas
por este órgano, permite evidenciar que la regla
general es la aplicación retroactiva
33
del cambio
de precedente y solo en contadas excepciones
se acude al efecto prospectivo
34
. Además, la
usanza de este efecto como regla general ha
sido reconocida expresamente por la misma
corporación
35
.
33 Al respecto, véase las Sentencias de Unicación de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de
2018, radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (IBL
aplicable a pensionados del régimen de transición) y del 09 de
agosto de 2016, radicación No. 11001-03-25-000-2011-00316-
00 (alcance del control judicial de los actos administrativos
proferidos en ejercicio de la acción disciplinaria). De la Sección
Segunda del 25 de abril de 2019, radicación No. 85001-33-33-
002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 (asignación de
retiro soldados profesionales). De la Sección Tercera del 28
de agosto de 2014, radicación No. 26251 (reconocimiento y
liquidación de perjuicios morales en caso de muerte y de daño
inmaterial por afectación de bienes o derechos convencional
y constitucionalmente amparados) y del 28 de agosto de
2014, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, radicación No. 31172
(perjuicios morales a reconocer a las víctimas en casos de
lesiones personales).
34 Como en las Sentencias de Unicación la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 2007, radicación
No.: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (acción idónea para
reclamar la indemnización por el no pago, o no pago oportuno
de las cesantías denitivas) y del 29 de enero de 2019, radicación
No. 11001-03-28-000-2018-00031-00 (sobre la inhabilidad
consagrada en el artículo 179.5 de la Constitución). También
las Sentencias de Unicación de la Sección Quinta del 07 de
junio de 2016, radicación No. 11001-03-28-000-2015-00051-00
(sobre la incompatibilidad prevista en los artículos 31.7, 32,
38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, así como la aplicación de los
principios pro homine y pro electoratem en materia electoral
y los efectos de las declaratorias de nulidades electorales por
vicios subjetivos) y del 26 de septiembre de 2017, radicación
No. 15000-23-4100-000-2015-02491-01 (en relación con la
regla consistente en el deber de los jueces de resolver todas
las causales de invalidez señaladas por la parte actora en las
demandas de nulidad electoral).
35 Al respecto, en C. Edo., Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, 28 de agosto del 2018, 5001-23-33-000-2012-
00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortés, se indica: “La Sala Plena
De igual forma, es posible verificar que el
Consejo de Estado preere muchas veces acoger
el concepto de “retrospectividad”, en lugar del
de “retroactividad”, no obstante, con ello no se
indica otra cosa sino que el cambio de criterio
debe ser aplicado inmediatamente, afectando a
los procesos pendientes por resolución judicial y
a los que se presenten a futuro. Por lo que, en la
práctica, es lo mismo que el efecto retroactivo.
Esta modulación de efectos y la utilización
indistinta de los conceptos de retroactividad y
retrospectividad se puede verificar en algunos
apartes de las consideraciones, o también en la
parte resolutiva de las sentencias. Sin embargo,
lo relevante es que en muy pocos fallos se
exponen las razones por las cuales se privilegió
la escogencia del efecto retroactivo, lo que
resulta problemático, porque no solo se altera la
expectativa que se tenía de que el asunto fuese
fallado conforme a un determinado criterio
judicial, sino que tampoco se entiende por qué,
en ese preciso caso, resultaba necesario aplicar
inmediatamente las nuevas consideraciones.
III. Algunas sentencias del
Consejo de Estado en donde se
modulan los efectos temporales
Empecemos por la excepción, es decir, los casos
en los que se aplica el efecto prospectivo. En
primer lugar, tenemos la sentencia de unicación
del 27 de marzo de 2007
36
, proferida por la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, por medio
de la cual se estableció que la acción de reparación
directa era improcedente para reclamar el pago
de la indemnización moratoria que se genera ante
la ausencia de pago, o no pago oportuno, de las
cesantías denitivas de los funcionarios públicos.
de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al
precedente en forma retrospectiva (…)”.
36 C. Edo., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 27 de
marzo 2007, 76001-23-31-000-2000-02513-01, C.P. Jesús María
Lemos Bustamante.
89
x w
Para fundamentar la escogencia del efecto
prospectivo, la Sala acudió al respeto de la
seguridad jurídica y del derecho de acceso a la
administración de justicia y señaló que los casos
que habían sido iniciados a través de la acción
de reparación directa debían continuar así hasta
su culminación, pues el criterio jurisprudencial
solo era aplicable a partir de su ejecutoria. En tal
sentido, el principio de seguridad jurídica se utilizó
para proteger a los ciudadanos que demandaron
con base en el criterio jurisprudencial anterior.
Este aspecto resulta relevante, porque es
la primera vez en que la Sala contempla que,
sobre un asunto netamente procesal, el efecto
prospectivo sea más útil para evitar que se
configure una situación que sería imposible
de sanear o corregir después de instaurarse
la demanda y de agotarse las distintas etapas
procesales.
La aplicación de este efecto, también se observa
en la sentencia de unicación del 29 de enero de
2019
37
del Consejo de Estado, en la que se unicó
el criterio temporal respecto a la inhabilidad
consagrada en el numeral 5 del artículo 179
de la Constitución, estableciéndose que dicha
inhabilidad se configura y materializa desde el
día de la inscripción de la candidatura al cargo
de elección popular y culmina en la fecha de la
elección del candidato. Esta regla de unicación
fue modulada por el Consejo de Estado, al
establecer que tendría “aplicación a partir del
próximo proceso electoral que se lleve a cabo para
elegir Congresistas.”
38
.
Para fundamentar la modulación, se acude a
los principios de conanza legítima y seguridad
jurídica, así: “la jurisprudencia constante y
reiterada de la Corporación configura una base
sólida y objetiva a partir de la cual, el demandado
conó, genuinamente y justicadamente, en que la
inhabilidad por parentesco sólo se conguraba si el
37 C. Edo., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 de
enero de 2019, 11001032800020180003100. C.P. Rocío Araujo
Oñate.
38 Id.
pariente ejercía autoridad el día de los comicios, pues
así lo había dicho la Sala Plena.”
39
.
Interpretación que permite destacar que, para
el Consejo de Estado, la jurisprudencia que es
constante y reiterada es generadora de conanza
legítima y amerita protegerse ante los cambios del
precedente, lo que, en últimas, solo se lograría al
privilegiar un efecto prospectivo.
Por otra parte, el efecto prospectivo también se
usó para defender el debido proceso de la parte
demandada en la sentencia de unicación del 27
de junio de 2017
40
, expedida por la Sala Plena de
la Sección Tercera, en la cual se unicó el criterio
frente a los perjuicios que pueden ser reconocidos
cuando se presenta la muerte o lesión de aquella
persona que se desempeña como “ama o amo
de casa” en una familia. Aquí, se consideró que la
aplicación prospectiva garantizaba el derecho al
debido proceso y a la defensa, toda vez que con
la nueva postura se implantaba la posibilidad de
reconocer nuevos perjuicios que no pudieron ser
controvertidos durante el proceso.
Ahora bien, al acoger el efecto prospectivo se
garantizan los principios de seguridad y conanza
legítima, en la medida en que se evita que se
apliquen situaciones intempestivas y sorpresivas
que no existían al momento en que se demandó
o, incluso, cuando se ejerció el derecho de
contradicción y defensa. En otras palabras, es una
herramienta que protege a todas las partes en un
litigio, ante las nuevas reglas que se implantan por
la modicación al precedente.
Así mismo, el efecto prospectivo evita que
se presente incertidumbre e inestabilidad
en el ordenamiento jurídico y lo mantiene
estable, duradero y confiable, en donde las
reglas reiteradas se respetan y se aplican para
salvaguardar al ciudadano que actuó conforme a
lo que previamente había sido establecido y que
39 Id.
40 C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena
Sección Tercera, 27 de junio de 2017, 50001- 23-31-000-2000-
30072-01. C.P. Hernán Andrade Rincón.
90
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
espera que sea aplicado al momento de resolver
su asunto particular.
Sin embargo, como se indicó anteriormente,
la regla general en el Consejo de Estado es que
el cambio de precedente sea aplicado de forma
retroactiva, lo que no solo termina vulnerando
los principios de seguridad jurídica y conanza
legítima, sino que también, en algunas ocasiones,
resulta en una vulneración de derechos
fundamentales.
Uno de los fallos que conviene destacar, es
la sentencia de unificación del 28 de agosto
de 2018
41
, proferida por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, en donde se unicó el
criterio interpretativo en relación con la aplicación
del ingreso base de liquidación (IBL) que debe
tenerse en cuenta en los casos de exfuncionarios
públicos beneciarios del régimen de transición
pensional de la Ley 100 de 1993.
Esta unificación, derivó de la necesidad de
asumir una posición que se alineara con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente
al tema del IBL de la Ley 100 de 1993, y buscaba
asimismo, terminar con la dispersión de criterios
dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, los cuales estaban generando
decisiones diferentes para asuntos con los mismos
supuestos de hecho.
El Consejo de Estado, al momento de defender
el efecto temporal retroactivo, señaló lo siguiente:
“115. La Sala Plena de esta Corporación, por
regla general, ha dado aplicación al precedente
en forma retrospectiva, método al que se
acudirá en esta sentencia, disponiendo que
las reglas jurisprudenciales que se fijaron en
este pronunciamiento se aplican a todos los
casos pendientes de solución tanto en vía
administrativa como en vía judicial a través
de acciones ordinarias; salvo los casos en los
que ha operado la cosa juzgada que, en virtud
41 C. Edo., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de
agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01. C.P. César
Palomino Cortés.
del principio de seguridad jurídica, resultan
inmodicables.
116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta
decisión garantizan la seguridad jurídica y dan
prevalencia a los principios fundamentales de la
Seguridad Social, por ello no puede invocarse el
principio de igualdad, so pretexto de solicitar la
no aplicación de esta sentencia.” (Se destaca).
Sin perjuicio de lo dicho por la Sala, lo cierto es
que en el fallo no se expuso un análisis frente a
las implicaciones que traería el efecto retroactivo,
en cuanto a las expectativas y/o esperanzas de
quienes buscaron una reliquidación de sus
pensiones con base en el precedente anterior, ya
que en ninguna parte del fallo se argumenta la
necesidad de que el nuevo criterio se aplique de
forma inmediata a todos estos casos.
Este fallo, defraudó por completo la conanza
legítima de las personas que, razonablemente,
podían prever que su caso iba a resultar
favorable, debido al conocimiento de la postura
jurisprudencial, constante y reiterada, que
accedía a la reliquidación pensional en estos
casos. Además, con esta decisión, se conguró
una vulneración del derecho a la igualdad, dado
que, personas cuyos casos se resolvieron antes
de la sentencia de unicación, tienen pensiones
reliquidadas de forma diferente de aquellas
personas cuyos casos no se fallaron prontamente,
a pesar de tener los mismos supuestos fácticos y
jurídicos.
Algo similar sucedió en la sentencia de
unificación del 29 de noviembre de 2021
42
,
proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera,
en la cual se unificó el monto de los perjuicios
morales en casos de privación injusta de la libertad,
los cuales fueron reducidos considerablemente
y se modificó también el estándar probatorio
exigido a las víctimas indirectas para demostrar
el daño moral.
42 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena
Sección Tercera, 29 de noviembre de 2021, 18001 – 23- 31
-001-2006-00178-01. C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
91
x w
El efecto retroactivo, se deende argumentando
que lo que vincula de una regla jurisprudencial es
“su enunciación precisa en la sentencia en la que se
adopta”
43
y que es esto lo que crea la expectativa
legítima. Asimismo, que el derecho a la igualdad
se garantiza aplicando la providencia de forma
similar a los casos próximos a resolverse, pues
se alega que “la fecha en la cual se presentó la
demanda no tiene en este caso ningún tipo de
relevancia para estructurar tal derecho”
44
.
No obstante, el primer argumento no resulta ser
cierto, dado que la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado ha señalado
que la jurisprudencia constante y reiterada
también es generadora de conanza legítima
45
, sin
que se limite a la existencia de una regla expresa
contenida en la sentencia. A su vez, el segundo
argumento, desconoce lo manifestado por la
misma jurisprudencia de la corporación, pues
en algunos casos ha tenido en cuenta la fecha de
presentación de la demanda para aplicar, o no,
alguna regla jurisprudencial, ya que se considera
que no es viable resolver un asunto con reglas
que no estaban vigentes cuando ocurrieron los
hechos
46
.
43 Id.
44 Id.
45 Esta argumentación se encuentra en la sentencia de
Unicación del 29 de enero de 2019 de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, con ponencia de Rocío Araujo
Oñate, previamente analizada cuando se abordaron los casos
de efecto prospectivo.
46 En sentencia del 02 de marzo de 2020 de la Subsección B
de la Sección Tercera (Radicado 39947 – C.P. Martín Bermúdez
Muñoz) no se aplicó la regla jurisprudencial contenida en la
sentencia de unicación del 19 de noviembre de 2012 (Rad.
24.897), porque esta regla jurisprudencial no se encontraba
vigente al momento de los hechos. La regla consistía en que no
se podía ejecutar a una entidad pública persiguiendo el pago
de prestaciones sin la existencia de un contrato válido y con
sustento solo en haber sufrido un enriquecimiento sin justa
causa. También, en la sentencia del 10 de diciembre de 2020
de la Subsección B de la Sección Tercera (Radicado 47.757 –
C.P. Alberto Montaña Plata), no se aplica el precedente que
determinó las excepciones que pueden proponerse en un
proceso ejecutivo, donde el título ejecutivo está compuesto
por un acto administrativo, ya que los hechos del caso habían
sido previos al establecerse esa postura. Por lo tanto, se respeta
la interpretación anterior en la que se permitía alegar la nulidad
del acto administrativo como excepción de mérito.
Por otra parte, para justicar la aplicación de
este efecto, se creó una regla jurisprudencial
concerniente a que, sin que importe la instancia
en la que se encuentre el proceso, se pueden
allegar pruebas que demuestren el perjuicio
moral alegado, lo que termina desconociendo
las propias normas procesales de lo contencioso
administrativo y excediendo las competencias del
juez.
Otro caso en el que se aplicó el efecto
retroactivo corresponde a la sentencia de
unicación del 29 de enero de 2020
47
, proferida
por la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante
la cual se unificó la jurisprudencia frente al
término de caducidad del medio de control de
reparación directa, en asuntos relacionados con
delitos de lesa humanidad o graves violaciones a
los derechos humanos.
Debe destacarse que, si bien en este fallo no
se determina expresamente que se acoge un
efecto retroactivo, la aplicación se deduce porque
la nueva regla sobre el término de caducidad
fue aplicada al caso examinado por la Sala y
ello deriva en que se declare la excepción de
caducidad, al considerar que los demandantes,
que eran familiares de la víctima directa, habían
acudido a la administración de justicia siete años
después de ocurrida la muerte extrajudicial de su
pariente, sin que aparentemente se demostrara
la imposibilidad de haber demandado durante el
término establecido en la ley.
Esta aplicación retroactiva no solo afectó a las
víctimas del caso concreto, sino también a aquellos
procesos que estaban próximos a fallarse. De uno
de estos casos da cuenta la sentencia de tutela
del 30 de abril de 2021
48
, en donde se analiza una
providencia de segunda instancia proferida en un
proceso cuyos supuestos fácticos son iguales al
caso analizado en la sentencia de unicación, pues
47 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena
Sección Tercera, 29 de enero de 2020, 85001-33-33-002-2014-
00144-01. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
48 C. Edo., Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera – Subsección B. 30 de abril de 2021, 11001-03-15-000-
2020-04068-01. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
92
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
la muerte extrajudicial había ocurrido en el año
2007 y la demanda se había presentado en el año
2014, es decir, siete años después.
En este último caso, en segunda instancia
se aplica el nuevo criterio y se declara la
caducidad del medio de control, sin embargo,
los afectados interponen una acción de tutela,
la cual resulta favorable al considerar que había
un desconocimiento del precedente en el que se
fundamentó la demanda y porque, al haberse
modicado un presupuesto procesal, se dice que
el ciudadano “no puede ni debe verse afectado con
los cambios repentinos de la jurisprudencia”
49
, pues,
cuando esto sucede, la aplicación de la nueva regla
debería regir en procesos futuros.
La sentencia de tutela termina demostrando
lo problemático del efecto retroactivo, porque,
a pesar de que los dos casos tenían los mismos
supuestos fácticos y jurídicos, terminaron
resolviéndose de una forma distinta, pues si
bien se tutelaron los derechos fundamentales
en el segundo caso y se ordenó expedir un fallo
de reemplazo, no resultó igual en el asunto que
se falló en la sentencia de unificación, pues al
revisarse el expediente
50
, se logra constatar que
los demandantes interpusieron una acción de
tutela contra la providencia, pero la misma no fue
favorable en ninguna instancia. Es aquí, donde se
evidencia también que la aplicación injusticada
del efecto retroactivo no promueve el papel
unicador del Consejo de Estado.
También frente a un aspecto procesal, se
presentó la aplicación retroactiva del precedente
en la sentencia de unificación del 13 de julio
49 Id.
50 En la “Consulta de Procesos” de la página web de la Rama
Judicial, se puede vericar que dentro de la acción de tutela con
radicado No. 11001031500020200338100, promovida por Juan
José Coba y otros, en contra de la providencia dictada por la
Sección Tercera, le correspondió decidir en primera instancia a
la Sección Quinta, que prorió sentencia el 03 de septiembre de
2020 denegando el amparo y, en segunda instancia, la Sección
Segunda conrmó la decisión, mediante sentencia del 21 de
octubre de 2020.
2021
51
, proferida por la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, por medio de la cual
se estableció que la acción de grupo resultaba
improcedente para perseguir la indexación e
intereses moratorios por el reconocimiento y pago
tardío del reajuste salarial.
Nueva interpretación que se indicó que debía
ser aplicada a todos los casos que estuvieran
pendientes de resolución, tanto en vía judicial
como administrativa. Para argumentar la
escogencia del efecto retroactivo, se dijo
simplemente que no se afectaban derechos
adquiridos o fundamentales de las partes.
Sin embargo, no se comparte tal apreciación,
porque al modicar un aspecto procesal, como
lo es la procedencia de un medio de control,
esto trae como consecuencia que se altere la
conanza legítima y se transgreda la seguridad
jurídica y derechos fundamentales como el acceso
a la administración de justicia, igualdad y debido
proceso, de los ciudadanos que acudieron a la
administración de justicia con base en ese medio
de control que alguna vez se consideró como
idóneo para perseguir las pretensiones laborales.
Aunado a ello, los procesos pendientes no van
a poder ajustarse a la nueva postura y ello trae
como consecuencia que se tenga que proferir una
sentencia inhibitoria, por indebida escogencia
del medio de control o, simplemente, desestimar
las pretensiones de la demanda por aspectos
formales sin efectuar un análisis de fondo. Todo
ello deja desprotegidos a los interesados, quienes
son igualmente usuarios de la administración de
justicia.
Estos dos casos últimos casos se traducen en
situaciones intempestivas e inesperadas para
los demandantes, a quienes se les modicaron
las reglas procesales durante el transcurso del
proceso y se les exigió atemperarse a nuevos
parámetros que no estaban establecidos al
51 C. Edo., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 13 de
julio de 2021, 05001-33-31-009-2006-00210-01. C.P. William
Hernández Gómez.
93
x w
momento en que se ejerció el derecho de acción
y que, claramente, no van a poder cumplir.
De acuerdo con lo expuesto, el efecto
prospectivo es el que contribuye a garantizar
en mayor medida los principios de seguridad
jurídica y confianza legítima, pues impide que
se apliquen reglas o interpretaciones que no
conocía el ciudadano al momento de acudir a la
administración de justicia. Asimismo, la aplicación
prospectiva evita que se defraude la confianza
legítima del ciudadano, porque como las reglas
se aplican a futuro, entonces no permite que se
presenten situaciones intempestivas y abruptas
que desconozcan las expectativas y/o esperanzas
legítimas que se crearon con el precedente
anterior.
Así mismo, la prospectividad se acompasa con
la realidad de la congestión y la mora judicial
que aqueja a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, debido a que impide que los
costos de las deficiencias en la administración
de justicia se trasladen a los usuarios, cuyos
asuntos deberían haber sido decididos años
atrás conforme a un precedente anterior. En otras
palabras, el efecto prospectivo evita que sea el
ciudadano quien deba soportar las consecuencias
de esos cambios intempestivos de precedente
y tiende a que sea el Estado, quien asuma los
efectos derivados de no haber garantizado una
justicia oportuna.
No obstante lo anterior y, pese a la defensa
que desde varios ámbitos se puede hacer del
efecto prospectivo, lo cierto es que en el Consejo
de Estado prevalece el cambio retroactivo de
precedente y es una realidad difícil de cambiar.
Por lo tanto, y entendiendo también que
podrían existir buenas razones para aplicar
inmediatamente un nuevo criterio jurisprudencial,
resulta importante presentar una propuesta
de solución que posibilite armonizar las dos
perspectivas.
IV. Propuesta de Solución
Lo primero que se debe indicar es que, desde
la doctrina y la jurisprudencia ya se han venido
expresando algunas propuestas de solución a
la problemática que plantea la denición de los
efectos temporales del cambio de precedente.
Por ejemplo, el Consejo de Estado ha intentado
establecer algunas pautas a tener en cuenta al
momento de optar por alguno de los efectos
temporales, así en la sentencia del 04 de junio
de 2019, la Sala indicó que ante el cambio de
precedente deberían analizarse aspectos como
los siguientes:
“29.- Para efectos de determinar si la aplicación
retroactiva o retrospectiva del cambio de
precedente judicial vulnera la seguridad jurídica
y el principio de conanza legítima deben tenerse
en cuenta, entre otros factores, los siguientes: (i)
si la conducta del individuo dependió o no de la
regla jurisprudencial vigente para el momento
en el cual ocurrieron los hechos objeto de
juzgamiento. Es decir, si su actuar dependió del
conocimiento previo y calculabilidad de la regla
sentada en el precedente que posteriormente es
objeto de modicación; y, (ii) el grado de la fuerza
normativa material del precedente modicado,
para lo cual es necesario estudiar la corrección
de la regla sentada en éste.”
52
.
No obstante, algunas de estas pautas tienden a
ser muy restrictivas, pues por ejemplo, se alude a
los casos en que no se haya cuestionado lo bien
fundado del precedente y lo cierto es que, como
lo dice Ricardo Ezqueda “en la mayoría de los casos
las partes no discuten lo ajustado al ordenamiento
que era la postura reformulada (…) o, aún peor, estos
virajes se adoptan cuando ya los actores del conicto
no pueden intervenir pues el proceso se encuentra en
etapa de fallo”
53
.
52 C. Edo., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 04 de
junio de 2019, 11001-03-15-000-2013-01628-00. C.P. Martín
Bermúdez Muñoz.
53 Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda, La aplicación retroactiva
y retrospectiva del precedente judicial según el Consejo de Estado
colombiano, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal
N°. 47, 210 (2018).
94
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
Por otra parte, las autoras Marina Gascón
54
y
Laura Serrato
55
consideran que la solución puede
depender del análisis sobre la favorabilidad del
cambio de precedente. En el caso de esta última
autora, la favorabilidad es para “el sujeto más débil
de la relación”
56
, o el que “se encuentra en la posición
o condición de mayor vulnerabilidad”
57
. Lo anterior,
resulta jurídicamente viable, según enfatiza, de
conformidad con el principio pro homine y los
“criterios derivados del in dubio pro libertatis, la
condición más beneciosa, el favor debilis, e incluso
el principio de equidad”
58
.
Por otro lado, Ricardo Ezqueda, acude a unos
denominados “remedios procesales”, con los que
plantea una serie de soluciones dependiendo
del momento en que se presente el cambio de
precedente aplicable a determinado asunto,
pues, a su juicio, es posible que las partes
presenten argumentos a favor o en contra de la
aplicación del nuevo precedente y se decreten
pruebas con el n de vericar la existencia de los
hechos que permitirían aplicar el nuevo criterio
jurisprudencial
59
.
Sin embargo, estos remedios resultarían
inecaces en algunos asuntos donde, por ejemplo,
lo que se modica es la interpretación que tiene el
juez respecto al alcance de alguna norma, como
en el caso de la sentencia de unicación del año
2018 sobre el ingreso base de liquidación aplicable
a los beneciarios del régimen de transición, pues
allí no habría tenido cabida la solicitud de pruebas
que hiciese la parte demandante, ni mucho menos
los argumentos que presentase el abogado para
no aplicar el nuevo criterio jurisprudencial, dado
que se trataba de un asunto en donde el Consejo
de Estado buscaba alinearse con el precedente
de las otras altas cortes y pretendía que de esa
54 Supra nota 8.
55 Laura Serrato Perlaza, Aplicación en el tiempo del cambio
de precedente judicial en las tres altas cortes: dinámica actual
y propuesta de solución (2019) (tesis pregrado, Universidad
Externado de Colombia).
56 Id. en 50.
57 Id. en 51.
58 Id. en 64.
59 Id. en 212-213.
misma manera se fallaran los demás procesos en
curso.
De igual forma, con estos “remedios” se le
estaría dando a la problemática una suerte
de resolución caso a caso y quedaría a merced
del operador judicial otorgarles a las partes las
oportunidades correspondientes para que estas
se pronuncien frente a la posible aplicación del
nuevo precedente judicial.
Entonces, no obstante lo valioso de las
propuestas, cada una por separado resultan
siendo insuficientes considerando la magnitud
de la problemática que se presenta. Por ende,
conviene adoptar una actitud propositiva y ofrecer
una propuesta más amplia, en la que se integren
varios de los aspectos mencionados y se armonice
la retroactividad y la salvaguarda de los principios
de seguridad jurídica y conanza legítima.
En tal sentido, la propuesta consiste en
que en todos los casos en que el Consejo de
Estado pretenda modicar o cambiar su propio
precedente, se debería realizar y exponer dos
tipos de análisis: en primer lugar, un análisis
acerca de la necesidad y las bondades del
cambio de precedente (justicación del cambio
en sí mismo), cumpliendo en todo caso, con los
requisitos establecidos por la Corte Constitucional
para apartarse del precedente -principios de
transparencia y de razón suciente- y; en segundo
término, un análisis sobre el efecto temporal que
considera más adecuado para aplicar en ese
asunto (justicación del efecto temporal).
Se trata entonces de que la corporación
argumente, no solo que abandona un precedente
y por qué se aparta del mismo, sino que también
justifique por qué las nuevas consideraciones
jurídicas deberían aplicarse inmediatamente a los
procesos que se encuentran en curso y ello debería
hacerse teniendo en cuenta criterios como los
que se acaban de mencionar. De manera que, la
argumentación que fundamenta la escogencia del
efecto temporal del cambio de precedente no sería
la misma que justica el cambio en sí mismo, pues
aunque irían de la mano, representan dos aspectos
diferentes con sus propias implicaciones jurídicas.
95
x w
Ahora, en el marco de ese segundo análisis
sobre el efecto temporal, se debe acudir a la
vericación de ciertos criterios que le permiten
al juez establecer la procedencia de una ecacia
retroactiva o prospectiva del cambio de criterio
y sopesar así, las ventajas y desventajas que
representa cada alternativa. Los criterios a
tener en cuenta serían los siguientes: i) el tipo
de precedente que se modifica y el grado de
confianza que se podía tener frente al criterio
jurídico que se abandona; ii) si alguna de las
partes basó su conducta exclusivamente en la
regla jurisprudencial anterior; iii) si el nuevo
precedente introduce un cambio frente a aspectos
procesales o impone una carga que, después de
iniciado el proceso, sería imposible de cumplir
para alguna de las partes; iv) la favorabilidad que
puede representar el nuevo precedente y; v) si se
presenta una colisión entre principios.
i) El tipo de precedente que se
modifica y el grado de confianza
que se podía tener frente al criterio
jurídico que se abandona:
Corresponde analizar si el precedente que
se modica estaba contenido en una sentencia
de unificación; o provenía de un conjunto de
sentencias que, aunque no son de aquellas
consideradas como de unicación, sí comprendían
una línea jurisprudencial uniforme y pacífica
sobre un determinado tema; o si lo que se
está haciendo es unificar posturas dispersas
dentro de la jurisdicción. Este aspecto está
relacionado con el grado de conanza que podía
generar el precedente que se abandona, toda
vez que si aquel se encontraba contenido en
una sentencia de unificación, resulta factible
concluir que habría generado una expectativa
de resolución judicial que es digna de protección
bajo el efecto prospectivo. Por el contrario,
si los pronunciamientos eran disonantes y la
jurisprudencia estaba dispersa, entonces el
cambio de precedente podía haber sido previsible
y, por ende, el ciudadano estaba en capacidad
de comprender que su caso podría ser decidido
conforme un criterio que no necesariamente le
sería favorable.
Es deseable que, cuando se pretenda variar
el precedente vinculante y unificado de la
corporación, se modulen los efectos temporales
hacia el futuro y, solo excepcionalmente, se
acuda al efecto retroactivo, el cual, en todo caso,
debería estar precedido de una argumentación
suciente que permita evidenciar por qué resulta
procedente, ya sea por la favorabilidad que
pueden representar las nuevas consideraciones,
o porque entran en juego principios jurídicos
que, confrontados con la igualdad, la conanza
legítima y la seguridad jurídica, resultan siendo
prevalentes.
ii) Si alguna de las partes basó su
conducta exclusivamente en la
regla jurisprudencial anterior:
Es decir, analizar si la conducta desplegada por
alguna de las partes se basó enteramente en la
regla jurisprudencial que se encontraba vigente
al momento en que ocurrieron los hechos o se
inició el proceso judicial. Por ejemplo, si la parte
demandante alega la responsabilidad del Estado
conforme un título de imputación que manejaba
la Sección Tercera, o si afirma que presentó la
demanda oportunamente y que no ha operado
la caducidad conforme lo establecido en algún
precedente de la corporación.
Lo mismo sucedería en caso contrario, si
la parte demandada sustentó su defensa en
las consideraciones judiciales anteriores. No
obstante, resultaría prevalente para el análisis de
este factor la posición de la parte demandante,
pues es quien acciona y pone en movimiento el
aparato judicial y, por ende, si actuó amparada en
las consideraciones del Consejo de Estado, puede
decirse que todo el proceso tiene como base de
inicio la postura jurisprudencial de la corporación.
Se trata entonces de considerar si el criterio
jurisprudencial del Consejo de Estado fue
96
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
determinante para que se iniciara el respectivo
proceso judicial, pues en tal caso, debería
tenerse en cuenta la expectativa legítima que
tendrían los actores frente a la prosperidad de sus
pretensiones, máxime si el precedente en el que
basaron su conducta se encontraba contenido en
una sentencia de unicación jurisprudencial.
De nueva cuenta, son deseables los efectos
prospectivos del cambio de precedente en estos
casos, sin embargo, podría justicarse la aplicación
retroactiva con base en la favorabilidad o en la
prevalencia de un principio jurídico.
iii) Si el nuevo precedente introduce un
cambio frente a aspectos procesales
o impone una carga que, después de
iniciado el proceso, sería imposible
de cumplir para alguna de las partes:
Con asuntos de orden procesal se alude, por
ejemplo: al medio de control que se debía invocar
en la demanda, a la jurisdicción y competencia y
al término de caducidad de la acción, entre otros.
Por otra parte, la imposición de cargas sería, por
ejemplo: la prueba de algún elemento necesario
para la prosperidad de las pretensiones, como
en el caso del cambio de paradigma en cuanto
al reconocimiento de perjuicios morales en favor
del hermano de quien fue privado de su libertad
injustamente, pues el precedente, al momento
de presentar la demanda, solo les exigía a los
demandantes la demostración de su estado civil,
es decir, solo la acreditación de parentesco con la
víctima directa, para presumir el dolor y la aicción
constitutivos de daño moral
60
.
60 C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena
Sección Tercera, 29 de noviembre de 2021, 18001 – 23- 31 -001-
2006-00178-01. C.P: Martín Bermúdez Muñoz. Cuyo análisis se
presentó previamente al analizar los casos donde se aplicó el
efecto retroactivo.
En estos casos, tal como lo ha considerado
en algunas ocasiones el Consejo de Estado
61
, si
se privilegia la ecacia retroactiva del cambio de
precedente, además de vulnerar los principios
de seguridad jurídica y conanza legítima, el juez
estaría atentando también contra el derecho de
acceso a la administración de justicia, pues al
modificar retroactivamente el precedente frente
a estos temas procesales se da al traste con la
oportunidad del ciudadano de obtener justicia y
reparación, ya que, por ejemplo, en el tema de
la caducidad, un nuevo criterio permitiría que
se profiriera un fallo inhibitorio o que no decida
de fondo el asunto y, ante el paso del tiempo,
no habría posibilidad de acudir nuevamente a la
jurisdicción.
En tal sentido, resulta necesario que en estos
asuntos se les dé continuidad a las actuaciones y
al proceso en sí mismo, permitiéndole culminar
conforme al criterio jurisprudencial anterior, lo
que implica que el cambio de precedente deba
ser siempre prospectivo o a futuro.
iv) La favorabilidad que puede
representar el nuevo precedente:
La argumentación frente a la favorabilidad
del nuevo precedente permitiría justificar la
procedencia excepcional del efecto retroactivo,
pues se concuerda con Gascón y con Serrato
en que los efectos temporales del nuevo
precedente deben ser analizados de la mano
con la favorabilidad que pueden representar las
nuevas consideraciones jurídicas para el caso. Sin
embargo, debe precisarse, como bien lo indica
esta última autora, que la favorabilidad debe
entenderse para quien se encuentre en desventaja
frente al Estado, o sea el extremo débil de una
relación jurídica con el mismo.
61 Como en la sentencia de unificación del año 2007,
analizado previamente en los casos de aplicación del efecto
prospectivo y que se refería al medio de control adecuado para
demandar el pago de la indemnización moratoria por no pagar
oportunamente las cesantías.
97
x w
Ahora bien, en materia constitucional podría
resultar sencillo determinar si un precedente
nuevo resulta más garantista que el anterior, por
tratarse generalmente de asuntos relacionados
con derechos fundamentales. Igualmente,
sería factible en casos de responsabilidad
extracontractual del Estado, o de derecho
administrativo laboral, por identicarse fácilmente
cuál es la parte que se encuentra en desventaja
frente al Estado. No obstante, existirán asuntos
que se ventilen al interior de la Jurisdicción
donde puede resultar imposible, o por lo menos
complejo, establecer cuál es el extremo débil de
la litis, como por ejemplo en procesos en donde
ambas partes sean entidades públicas.
De manera que, en este punto se debe
propender por vericar que, al ser el nuevo criterio
favorable y optar por un efecto prospectivo,
se estaría retardando injustificadamente la
operatividad de la nueva regla jurisprudencial,
lo que haría necesario entonces acudir al efecto
retroactivo y aplicar inmediatamente las nuevas
consideraciones, tanto al caso sub judice, como
a los que se encuentran en trámite dentro de la
jurisdicción, a n de que estos puedan ser fallados
conforme un criterio jurisprudencial que les
resultaría mucho más favorable.
v) Si se presenta una colisión
entre principios:
Este criterio implica tener en cuenta que en los
casos de cambio de precedente siempre se va a
encontrar una tensión entre distintos principios
jurídicos, pues por un lado, estarán los principios
de igualdad, seguridad jurídica y conanza legítima
y, por otra parte, estarán aquellos principios que
se considera que pueden justicar una variación
inmediata del precedente.
En esa medida, deberá acudirse a la
ponderación
62
, con el fin de superar la colisión
62 La ponderación es una teoría creada por Robert Alexy, que
permite que, ante la existencia de una colisión de principios
que se presenta entre principios y determinar si,
en el caso concreto, los principios de seguridad
jurídica y conanza legítima deben ceder frente
a otros principios que resultan prevalentes. Esto
dotará de mucho más sentido la escogencia de
cualquiera de los dos efectos temporales y evitará
que se presente un desconocimiento injusticado
de estos principios.
V. Conclusiones y recomendaciones
En suma, el precedente judicial en Colombia
tiene fuerza vinculante, especialmente, el que
deriva de la jurisprudencia de las altas cortes.
De igual forma, la importancia del precedente
radica en los valores y principios que promueve,
como la seguridad jurídica y la conanza legítima,
los cuales protegen a los ciudadanos ante los
cambios intempestivos de criterio judicial, ya
que son garantía para el mantenimiento de las
expectativas o esperanzas legítimas que se crean
a partir de las sentencias judiciales.
Por otra parte, los jueces tienen el deber
de respetar y aplicar el precedente judicial,
sin embargo, no está vedada la posibilidad de
apartarse del mismo, siempre y cuando se brinden
las razones que justican tal decisión. Al respecto,
cuando se presenta un cambio de precedente,
las nuevas consideraciones se pueden aplicar
solamente a los casos futuros (efecto prospectivo),
o al caso actual que se resuelve y a todos los que
están pendientes por resolución judicial (efecto
retroactivo o retrospectivo).
El Consejo de Estado varía su precedente con
ocasión de algunas sentencias donde se abandona
una línea jurisprudencial, o también cuando
proere una sentencia de unicación. En estos
casos, la aplicación retroactiva del cambio de
precedente es la regla general y solo en contados
casos se aplica el efecto prospectivo. No obstante,
en un determinado caso, se pueda otorgar un mayor peso a
uno de ellos de acuerdo con las circunstancias fácticas y con
ello poder adoptar una decisión. Ver: Robert Alexy, Teoría de
los Derechos Fundamentales (1993).
98
x w
| Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 11 | Enero – Diciembre de 2023
no hay un criterio uniforme para determinar
en qué casos se debe aplicar uno u otro efecto
temporal. Con todo, lo cierto es que del análisis
de algunas sentencias se desprende que el efecto
retroactivo desconoce los principios de seguridad
jurídica y conanza legítima, sin perjuicio también
de la afectación a derechos fundamentales
como la igualdad, debido proceso y acceso a la
administración de justicia.
En atención a la problemática, se presenta
una propuesta consistente en que el Consejo de
Estado, en los casos en que se pretenda variar su
precedente, exponga las razones que justican
dicho cambio y asimismo, una argumentación
sobre la escogencia del efecto temporal que aplica.
En esa medida, si bien se trataría de una doble
argumentación y un incremento de trabajo para
el operador judicial, resulta una exigencia mínima
si se tiene en cuenta que se podría evitar que en
estos casos los ciudadanos se vean asaltados
en su buena fe y vean frustrado su derecho de
acceso a la administración de justicia. Lo anterior,
por cuanto un cambio retroactivo de precedente y
además, sin argumento que lo justique, deviene
en una actuación arbitraria dentro de un sistema
que deende el valor vinculante del precedente
judicial.
Finalmente, a modo de recomendación,
conviene señalar que cuando se presente un
caso de variación retroactiva del precedente
y se apliquen en segunda instancia las nuevas
consideraciones en perjuicio de los derechos y
garantías fundamentales de alguna de las partes,
es posible acudir al mecanismo de la acción de
tutela contra providencias judiciales, pues si bien
la Corte Constitucional mantiene una doctrina muy
consistente frente a la procedencia excepcional
de este mecanismo, se considera que, ante un
cambio de precedente retroactivo que vulnere
injusticadamente las expectativas legítimas de
los ciudadanos, la parte que se considere afectada
puede promover esta acción, con el fin lograr
la protección de los derechos fundamentales
a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia y así mismo, promover
la sujeción del juez al precedente anterior, pues
es factible que el juez constitucional ordene la
expedición de un nuevo fallo respetuoso del
mismo, tal y como se pudo constatar con la
Sentencia de tutela del 30 de abril de 2021
63
, cuyo
análisis se presentó dentro de uno de los ejemplos
de aplicación retroactiva del precedente.
63 C. Edo. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección
Tercera – Subsección B, 30 de abril de 2021, 11001-03-15-000-
2020-04068-01. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
